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Dans un environnement d'économie de marché diversifié, les différents pôles d'activité des groupes d'entreprises disposent généralement de plusieurs entités juridiques filiales aux fins de comptabilité indépendante. Au cours de l'exploitation, pour des raisons multiples telles que l'ajustement du personnel et la planification fiscale, ils exigent des salariés qu'ils changent «formellement» d'employeur, que leur contrat de travail soit expiré ou non. Lorsque le poste de travail, le lieu de travail, le contenu du travail, la rémunération et d'autres éléments connexes restent inchangés, les salariés, soumis à une pression indicible, se plient la plupart du temps aux arrangements de l'entreprise. Par ailleurs, pour la majorité des salariés, à condition que les autres conditions de traitement restent inchangées, le changement d'employeur n'entraîne aucun effet substantiel. Toutefois, une fois que l'«amitié» entre les salariés et l'entreprise est rompue et que des conflits inconciliables donnent naissance à des différends juridiques, le point clé du litige entre les deux parties porte sur la question de savoir si l'ancienneté du travailleur peut être calculée de manière continue du fait du changement d'employeur survenu au cours de l'exécution du contrat de travail. Ce problème est parfaitement illustré par une affaire d'arbitrage du travail traitée récemment par l'auteur.

I. Exposé des faits de l'affaire

Le travailleur LI Mou a été embauché par la Société A en 2020 et a conclu un contrat de travail avec celle-ci. Par la suite, pour des raisons non imputables à LI Mou et conformément aux dispositions opérationnelles de la Société A, il a signé en 2021 l'*Accord de modification du contrat de travail*, aux termes duquel l'employeur est passé de la Société A à la Société B. En 2023, l'employeur a été à nouveau modifié de la Société B à la Société C. Toutefois, aucune convention écrite n'a été conclue pour cette modification : seule une procédure relative au «formulaire d'approbation de transfert de contrat de travail» a été accomplie dans le système OA de la Société C. LI Mou a bénéficié d'un congé de maternité de juin à novembre 2023. En 2024, la Société C a adressé un courriel à LI Mou pour lui notifier unilatéralement la rupture de la relation de travail qui la liait à ce dernier, au motif de «difficultés opérationnelles de la société, changement majeur des circonstances objectives sur lesquelles reposait la conclusion du contrat de travail et sous-charge de travail très importante de LI Mou».

M. Li estime que les motifs invoqués par la société C pour la rupture de la relation de travail ne sont pas fondés. Il a mandaté l’auteur en tant qu’avocat représentant pour introduire une instance d’arbitrage des conflits du travail devant le comité d’arbitrage des conflits du travail compétent, et réclamer à la société C le paiement de l’indemnité pour rupture illégale du contrat de travail. Lors de l’audience, la société C a contesté l’authenticité du «formulaire d’approbation de transfert de contrat de travail», autrement dit, elle a nié que les années de service de M. Li au sein des sociétés A et B devaient être comptabilisées cumulativement au titre de sa durée de service au sein de la société C.

Le point litigieux essentiel de la présente affaire est le suivant :

1. Lors du calcul des indemnités compensatoires, comment l'ancienneté professionnelle de M. Li doit-elle être calculée ? Faut-il la compter à compter de son entrée en fonction au sein de la société A en 2020, ou à compter de l'année 2023 où son employeur est devenu la société C ?

2. Mme Li a bénéficié d'un congé de maternité au cours des douze mois précédant la résiliation de son contrat de travail. Les mois correspondant au congé de maternité doivent-ils être exclus du calcul de son salaire mensuel moyen ?

3. Les difficultés d'exploitation de l'entreprise ainsi que le changement majeur de la situation objective sur laquelle se fondait la conclusion du contrat de travail peuvent-ils constituer un motif légal de résiliation du contrat de travail ?

II. Détermination juridique relative au calcul de l'ancienneté de service des travailleurs

Conformément aux dispositions de l'article 10 du Règlement d'application de la Loi de la République populaire de Chine sur les contrats de travail, si un travailleur est affecté à travailler dans une nouvelle unité employeuse depuis son unité employeuse d'origine pour des raisons non imputables à lui-même, l'ancienneté de service acquise par le travailleur auprès de l'unité employeuse d'origine est combinée et comptabilisée dans celle de la nouvelle unité employeuse. Si l'unité employeuse d'origine a déjà versé l'indemnité de compensation économique au travailleur, lorsque la nouvelle unité employeuse calcule l'ancienneté de service pour le versement de l'indemnité de compensation économique lors de la résiliation ou de l'expiration du contrat de travail conformément à la loi, l'ancienneté de service acquise par le travailleur auprès de l'unité employeuse d'origine n'est plus comptabilisée.

Dans la présente affaire, l'employeur a été modifié de la Société A à la Société B non pour des raisons personnelles de M. Li, et les trois parties, à savoir la Société A, la Société B et M. Li, ont signé l'*Accord de modification du contrat de travail*. Sur la base de cette preuve concluante, la Commission d'arbitrage des litiges du travail a retenu l'argument selon lequel le transfert de la relation de travail de la Société A à la Société B n'était pas dû à des raisons personnelles de M. Li. En revanche, pour le transfert de la relation de travail de la Société B à la Société C, les trois parties concernées (la Société B, la Société C et M. Li) n'ont conclu aucun accord de modification, et n'ont suivi que la procédure d'approbation au sein du système OA de la Société C. Le formulaire d'approbation de transfert de contrat de travail fourni par M. Li est une preuve électronique. Au moment du dépôt de la demande d'arbitrage, M. Li avait déjà quitté son poste et le système OA de la Société C lui avait été fermé, de sorte que M. Li n'était pas en mesure de présenter le support original de ladite preuve, et la Société C a contesté l'authenticité de cette preuve. Par conséquent, la Commission d'arbitrage des litiges du travail n'a pas admis cette preuve.

Dans ce contexte, l'auteur a adopté une approche alternative : il a consulté un grand nombre de documents d'immatriculation industrielle et commerciale de la Société B et de la Société C, et a constaté dans leurs rapports annuels que leurs adresses de correspondance, adresses e-mail et numéros de téléphone de contact étaient tous identiques. L'auteur a soumis lesdits rapports annuels à la commission d'arbitrage, laquelle a estimé que cet élément de preuve permettait de démontrer l'existence de liens étroits de connexité entre la Société B et la Société C. Dans la mesure où la Société C n'a pas été en mesure de fournir d'autres éléments de preuve, la commission d'arbitrage a estimé que l'allégation selon laquelle le changement d'employeur de la Société B à la Société C n'est pas imputable à des raisons personnelles de M. Li présente une «forte probabilité», et a donc admis cette allégation. En bref, au cours de sa période d'emploi, l'employeur signataire du contrat de travail de M. Li a changé à deux reprises, mais ces changements ne résultaient pas de raisons personnelles de ce dernier, mais ont été réalisés conformément aux «arrangements» de la société. Par conséquent, l'ancienneté de M. Li acquise auprès de son ancien employeur doit être cumulée au calcul de l'ancienneté auprès de son nouvel employeur.

Si un travailleur change d'employeur conformément à l'arrangement de l'entreprise, à condition qu'il existe des preuves documentaires explicites telles que des avis par courriel de l'entreprise, des accords de modification, etc., sa demande de reconnaissance de la continuité de son ancienneté de travail est généralement admise par la commission d'arbitrage du travail ou le tribunal. En l'absence de preuves documentaires explicites, le travailleur assume une charge de la preuve alourdie et doit fournir des preuves indirectes attestant de la continuité de son ancienneté de travail. Prenons pour exemple l'affaire de litige relatif au droit du travail opposant le demandeur CHEN Mou à Guangzhou Qisheng Information Technology Co., Ltd. et Guangzhou Zhiben Information Technology Co., Ltd. ((2020) Yue 01 Min Zhong N° 25004). Les deux sociétés défenderesses sont des sociétés affiliées mère-fille, leurs responsables principaux sont identiques, et les formats et contenus textuels des *Lettres d'engagement de démission* délivrées par les deux sociétés sont hautement conformes. Le tribunal a finalement estimé que la situation entrait dans le cadre de «l'affectation du travailleur par l'employeur initial vers un nouvel employeur pour des raisons non imputables au travailleur lui-même». Un autre exemple est l'affaire de litige relatif au contrat de travail opposant BAO Liying à Shanghai Shenmei Beverage and Food Co., Ltd. Bien que BAO Liying ait d'abord travaillé pour cette dernière dans le cadre d'un détachement de travailleurs, puis ait travaillé pour la même société en vertu d'un contrat de travail conclu directement avec celle-ci, son lieu de travail et son poste n'ont subi aucun changement. Le tribunal a finalement retenu qu'il s'agissait également de la situation de «l'affectation du travailleur par l'employeur initial vers un nouvel employeur pour des raisons non imputables au travailleur lui-même», situation qui n'affecte pas le calcul ininterrompu de l'ancienneté de travail. Le détachement de travailleurs ne doit pas constituer un obstacle au calcul ininterrompu de l'ancienneté de travail des travailleurs.

III. Détermination juridique relative au calcul du salaire mensuel moyen

Conformément aux dispositions de l'Article 47 de la Loi de la République populaire de Chine sur le contrat de travail, l'indemnité économique est versée au travailleur en fonction de la durée de son service au sein de l'unité employeuse, au taux d'un mois de salaire par année complète de service. La durée de service supérieure à six mois mais inférieure à un an est comptée pour une année ; pour une durée de service inférieure à six mois, l'indemnité économique versée au travailleur s'élève à un demi-mois de salaire. Le salaire mensuel susvisé désigne le salaire moyen perçu par le travailleur au cours des douze mois précédant la résiliation ou la cessation du contrat de travail.

Dans la présente affaire, les douze mois précédant la résiliation du contrat de travail entre Li et la société C coïncident exactement avec la période de congé de maternité de Li. La question de savoir si les mois correspondant au congé de maternité doivent être exclus lors du calcul du salaire mensuel moyen constitue également un autre point de litige essentiel de la présente affaire.

Conformément à l'article 8 des Dispositions spéciales relatives à la protection du travail des femmes salariées, l'allocation de maternité versée aux femmes salariées pendant leur congé de maternité est payée par le fonds d'assurance maternité selon le critère du salaire mensuel moyen des salariés de l'année précédente de l'employeur pour celles qui ont cotisé à l'assurance maternité ; pour celles qui n'ont pas cotisé à cette assurance, elle est payée par l'employeur selon le critère du salaire de la femme salariée avant son congé de maternité. Par conséquent, si le salaire des femmes salariées pendant le congé de maternité est versé par l'employeur, il n'y a pratiquement pas de litige, et le salaire perçu pendant le congé de maternité doit être inclus dans le champ de calcul du salaire mensuel moyen. En revanche, si ce que perçoivent les femmes salariées pendant le congé de maternité est l'allocation de maternité versée par le fonds d'assurance maternité, il existe un différend sur la question de savoir si l'allocation de maternité doit être incluse dans le champ de calcul du susdit salaire mensuel moyen. Du point de vue de la pratique judiciaire en Chine, il n'existe pas encore de critère unifié dans toutes les régions ; même des tribunaux différents d'une même région peuvent rendre des jugements divergents, ce qui tient essentiellement à des interprétations différentes quant à savoir si l'allocation de maternité fait partie de la rémunération du travail. L'auteur a sélectionné brièvement les règlements locaux et les décisions judiciaires pertinentes de trois régions, à savoir Beijing, Shanghai et Shandong, et a constaté que les critères de jugement sont effectivement divergents, comme indiqué dans le tableau ci-dessous :

région

règlements locaux

Cas de référence

Le tribunal constate que

Beijing

Article 15 du Règlement de la municipalité de Beijing sur l'assurance maternité des salariés des entreprises : L'allocation de maternité constitue le salaire des salariées pendant la durée de leur congé de maternité. Lorsque l'allocation de maternité est inférieure au barème salarial de la salariée concernée, la différence est complétée par l'entreprise.

(2024) Jing 03 Min Zhong n° 9543

En cas de versement incomplet du salaire ou de l'allocation de maternité pendant la période de congé de maternité, la différence doit être comptabilisée dans le salaire moyen.

Shanghai

Bureau des ressources humaines et de la sécurité sociale de la municipalité de Shanghai : Les mois de congé de maternité doivent être exclus des douze mois de référence, et le salaire moyen perçu au cours des mois restants est retenu comme base de calcul de l'indemnité de compensation économique.

(2018) N° 11329 de l'affaire civile de seconde instance du Tribunal populaire intermédiaire n° 02 de Shanghai

L'allocation de maternité est une prestation d'assurance sociale à laquelle les travailleurs ont droit conformément à la loi. Son montant est déterminé sur la base du salaire mensuel moyen des salariés de l'employeur où l'intéressé(e) est employé(e) au cours de l'année civile précédant le mois de l'accouchement de l'intéressé(e). Si le montant de l'allocation de maternité est supérieur au salaire correspondant au travail effectivement fourni par le travailleur, la partie excédentaire ne doit pas être prise en compte dans la base de calcul concernée.

Shandong

Article 13 du Règlement de la province du Shandong relatif à l'assurance maternité des salariés des entreprises : Les prestations de l'assurance maternité dont bénéficient les femmes salariées pendant leur congé de maternité ou la période d'intervention de planification familiale sont régies conformément aux dispositions pertinentes de l'État et de la province. Parmi ces prestations, l'allocation de maternité est calculée et versée sur la base du salaire mensuel moyen des salariés de l'année précédente de l'unité employeuse du salarié concerné.

(2022) Lu 03 Min Zhong n° 485

L'allocation de maternité perçue par le travailleur ne constitue pas une rémunération du travail et ne doit pas être incluse dans le calcul du salaire moyen.

Dans la présente affaire, la Commission d'arbitrage des conflits du travail n'a pas exclu les mois de congé de maternité du calcul, mais a pris la norme de paiement indiquée sur le Formulaire de vérification et d'approbation du paiement des prestations d'assurance maternité, à savoir l'allocation de maternité, comme base de calcul du salaire pendant la période de congé de maternité. Ce point constitue également une prétention que l'auteur a avancée dans sa demande d'arbitrage des conflits du travail. L'intégration de l'allocation de maternité perçue pendant les mois de congé de maternité dans l'assiette du salaire mensuel moyen permet à Li de disposer d'une base de calcul plus élevée pour l'indemnité de dommages-intérêts, et donc d'obtenir une indemnité plus importante. Finalement, la Commission d'arbitrage a fait droit à cette prétention soulevée par l'auteur.

IV. Constatation juridique des motifs de résiliation du contrat de travail

Conformément aux dispositions des articles 40, 41 et 46 du Code du droit du travail de la République populaire de Chine, lorsque les circonstances objectives sur lesquelles la conclusion du contrat de travail s'est fondée ont subi un changement important qui rend impossible l'exécution du contrat de travail, ou que l'employeur rencontre de graves difficultés dans sa production et son exploitation, l'employeur peut résilier le contrat de travail conclu avec le travailleur sous réserve du respect des conditions correspondantes, mais il doit lui verser une indemnité de compensation économique.

Dans la présente affaire, la société C, invoquant comme motifs ses difficultés d'exploitation et le changement important des circonstances objectives sur lesquelles s'était fondée la conclusion du contrat de travail, a notifié unilatéralement à M. Li la résiliation de la relation de travail le liant à elle. Cette mesure est manifestement contraire aux dispositions légales de la Loi sur le contrat de travail de Chine et constitue un acte de résiliation illégale du contrat de travail.

Au vu de ce qui précède, dans l'environnement d'emploi actuel, nous ne débattrons pas de la question de savoir qui des employeurs ou des travailleurs appartient aux «groupes vulnérables». Cependant, l'auteur doit rappeler aux travailleurs que lorsqu'ils coopèrent à l'arrangement de l'entreprise pour changer d'employeur pendant leur période de service, ils doivent conserver des preuves écrites ; et qu'en cas de départ passif du poste, ils doivent procéder à l'avance à des enregistrements d'écran, des tournages vidéo ou à la collecte de preuves par notariat électronique pour les preuves clés qui seront difficiles à obtenir après leur départ. Ce n'est qu'avec des preuves suffisantes qu'ils peuvent mieux sauvegarder leurs droits légitimes lorsqu'ils sont confrontés à des litiges juridiques. Quant aux employeurs, la loi leur accorde le droit de rompre la relation de travail avec les travailleurs, mais ce droit ne peut être exercé que sous réserve du respect des conditions correspondantes, par exemple les graves difficultés avérées de production et d'exploitation qui justifient une réduction des effectifs. Lorsque les conditions de réduction des effectifs sont remplies, l'employeur doit s'assurer d'avoir auditionné les avis du syndicat ou des salariés conformément aux dispositions légales, et que le plan de réduction des effectifs a bien été soumis au département administratif du travail. Il ne doit pas prendre aveuglément les difficultés de production et d'exploitation ou le changement des circonstances objectives comme un «prétexte juridique irréfutable» à invoquer à tout moment et agir arbitrairement lorsqu'il souhaite procéder à une réduction des effectifs.

Auteurs du présent article : YIN Sisi, ZHANG Ruize