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Ces dernières années, avec le développement rapide du secteur des fonds d'investissement privé, dans le contexte actuel où les fluctuations économiques et les imprévus liés aux investissements se multiplient, les différends et litiges entre les investisseurs et les parties concernées telles que les gestionnaires de fonds d'investissement privé sont de plus en plus fréquents. À cet égard, l'auteur, du point de vue des investisseurs, expose les approches de règlement que les investisseurs peuvent adopter et les difficultés qu'ils sont susceptibles de rencontrer lorsqu'ils sont confrontés à des litiges liés aux fonds d'investissement privé.

I. Concepts fondamentaux

(I) Fonds d'investissement privé, organismes concernés et personnels du secteur

1. Qu'est-ce qu'un fonds d'investissement privé ?

Fonds d'investissement privé, abrégé en fonds privé, désigne le fonds d'investissement constitué sur le territoire de la République populaire de Chine par levée de capitaux auprès des investisseurs par voie non publique. Il est principalement catégorisé en fonds d'investissement privé en valeurs mobilières, fonds d'investissement privé en actions, fonds de capital-risque et autres fonds d'investissement privés.

2. Acteurs participants dans les phases de levée de fonds, d'exploitation et de sortie des fonds d'investissement privé

Le processus de levée de fonds, d'investissement et de fonctionnement des fonds d'investissement privé voit la participation conjointe d'une multitude de sujets. La pluralité de ces sujets engendre non seulement une collaboration multilatérale ainsi qu'une contrainte et une surveillance mutuelles entre les parties, mais aussi des relations juridiques complexes et diversifiées. La connaissance du concept, du statut juridique et du rôle de chaque sujet intervenant dans les fonds d'investissement privé permet aux investisseurs de cibler directement le sujet responsable réel lorsqu'ils sont confrontés à des litiges y afférents et exercent leurs droits.

Titulaire de parts de fonds d'investissement privé : Désigne la personne qui, par l'achat de parts d'un fonds d'investissement privé, devient l'apporteur de capitaux dudit fonds, le propriétaire des actifs du fonds et le bénéficiaire des rendements d'investissement du fonds. Conformément au contrat ainsi qu'aux lois et règlements pertinents, il jouit notamment du droit au rendement des actifs du fonds, du droit à l'information, du droit de participation à la prise de décision et du droit de retrait, et assume parallèlement des obligations telles que l'apport de capitaux et l'assumption des risques pour son propre compte. Le titulaire de parts de fonds d'investissement privé doit être un investisseur qualifié.

Gestionnaire de fonds d'investissement privé : Il s'agit d'une institution qui, forte de ses connaissances et expériences professionnelles, administre les actifs des fonds dont elle est responsable. Conformément aux dispositions des lois, des règlements, des statuts du fonds ou du contrat de fonds ainsi qu'au principe scientifique de portefeuille d'investissement, elle prend les décisions d'investissement en vue d'assurer l'appréciation continue des actifs des fonds qu'elle gère et de procurer le plus grand rendement possible aux porteurs de parts du fonds. Il est à la fois l'opérateur de collecte et le gestionnaire des produits de fonds, et administre les biens du fonds en qualité de fiduciaire. Il doit s'acquitter de sa responsabilité fiduciaire dans le strict respect des obligations de diligence, de loyauté et de prudence, et a droit à la rémunération correspondante conformément aux conventions convenues.

Dépositaire de fonds de placement privé : Désigne la partie qui, conformément aux dispositions des lois et règlements ainsi que de la convention de dépôt, assume des fonctions telles que la garde des actifs, la supervision des transactions, la divulgation d'informations, le règlement des fonds et la comptabilité dans le cadre du fonctionnement du fonds de placement privé. Ce poste est généralement occupé par des banques commerciales ou d'autres établissements financiers autorisés par la Commission de régulation des valeurs mobilières de Chine (CSRC). Il assume des fonctions telles que la garde des actifs et la supervision des transactions.

Organisme de distribution déléguée de fonds : Organisme qui, après avoir été enregistré auprès de la Commission de réglementation des valeurs mobilières de Chine ou de ses bureaux locaux, a obtenu la qualification d'exercer des activités de vente de fonds, accepte le mandat du gestionnaire de fonds pour distribuer des produits de fonds en son nom et perçoit des commissions de vente correspondantes.

Personnel des fonds de placement privés : Conformément à la *Loi de la République populaire de Chine sur les fonds de placement de valeurs mobilières*, le personnel des fonds de placement doit posséder la qualification professionnelle requise pour l'exercice de ses fonctions, et ladite loi habilite l'Association chinoise des fonds de placement de valeurs mobilières à assurer la gestion des qualifications professionnelles du personnel des fonds de placement. Au cours des processus de collecte de capitaux, d'investissement et de fonctionnement des fonds de placement privés, les activités y relatives sont effectivement mises en œuvre par le personnel concerné. Les actes fonctionnels accomplis par ce dernier dans l'exercice de ses missions constituent l'une des bases importantes pour l'imputation de la responsabilité aux sujets concernés.

II. Analyse des droits de créance dans la perspective des investisseurs

En cas de différend découlant de fonds d'investissement privé, la priorité absolue pour les parties est le règlement dudit différend. Les modalités et voies de règlement des différends doivent faire l'objet d'une analyse concrète au regard des circonstances propres à chaque affaire, afin de retenir la modalité de règlement la plus adaptée selon les particularités de chaque cas.

(I) Droit de prétention et effets du droit de prétention

1. Créance née d'un contrat

La prétention née d'un contrat a pour élément central le contrat lui-même. Dans les litiges nés des fonds de placement privé impliquant des investisseurs, les prétentions contractuelles diffèrent en fonction des circonstances et des sujets de droit concernés.

(1) Cas 1 : Droit de demande de résolution du contrat.

Droit de résolution conventionnelle : Conformément à l'article 562 du Code civil de la République populaire de Chine, «Les parties peuvent résoudre le contrat d'un commun accord. Les parties peuvent convenir des causes de résolution du contrat pour l'une d'entre elles. Lorsque les causes de résolution du contrat se réalisent, le titulaire du droit de résolution peut résoudre le contrat.»

Pour des motifs de stabilité et d'intérêt du fonds, hormis la disposition selon laquelle l'investisseur bénéficie d'une période de réflexion de 24 heures pour l'investissement après la conclusion du contrat de fonds et est en droit de résilier le contrat avant la confirmation réussie du suivi effectué par l'organisme de collecte, le gestionnaire de fonds prévoit rarement d'autres clauses relatives aux cas de résiliation conventionnelle dans le «Contrat de fonds».

Droit de résiliation légale : Conformément à l'article 563 du *Code civil de la République populaire de Chine*, l'une des parties peut résilier le contrat dans l'un des cas suivants : 1° L'impossibilité de réaliser l'objet du contrat résulte d'un cas de force majeure ; 2° Avant l'expiration du délai d'exécution, l'une des parties déclare expressément ou manifeste par ses actes qu'elle n'exécutera pas l'obligation principale ; 3° L'une des parties retarde l'exécution de l'obligation principale et ne l'exécute pas dans un délai raisonnable après mise en demeure ; 4° Le retard de l'une des parties dans l'exécution des obligations ou toute autre violation du contrat rend impossible la réalisation de l'objet du contrat ; 5° Tout autre cas prévu par la loi. Le critère essentiel pour déterminer si le droit de résiliation légale est constitué réside dans la possibilité de réalisation de l'objet du contrat, pour lequel des normes relativement strictes sont appliquées en matière judiciaire. Par exemple, si le gestionnaire de fonds de placement privé échoue à la collecte de fonds et que l'objet du contrat ne peut donc pas être réalisé, l'investisseur peut résilier le contrat de fonds de placement privé en exerçant le droit de résiliation légale.

Effets juridiques de la résiliation du contrat : Conformément à l'article 566 du Code civil de la République populaire de Chine, après la résiliation du contrat, les obligations non encore exécutées cessent d'être exécutées ; pour les obligations déjà exécutées, les parties peuvent, selon les circonstances de l'exécution et la nature du contrat, demander la restitution de l'état antérieur ou prendre d'autres mesures correctives, et ont le droit de demander l'indemnisation des dommages et pertes. Si le contrat est résilié en raison d'une inexécution contractuelle, le titulaire du droit de résiliation peut demander à la partie défaillante d'assumer la responsabilité pour inexécution contractuelle, sauf convention contraire des parties. En conséquence, lorsque le contrat de fonds privé est résilié, l'investisseur peut demander au gestionnaire du fonds de restituer le capital et les intérêts de l'investissement.

(2) Cas 2 : L'investisseur conclut le «Contrat de fonds d'investissement privé ****» avec le gestionnaire de fonds d'investissement privé. Si le gestionnaire de fonds d'investissement privé contrevient aux stipulations contractuelles, il assumera la responsabilité pour inexécution contractuelle.

En tant que partie au Contrat de Fonds d'Investissement Privé, le gestionnaire de fonds est tenu des obligations correspondantes conformément audit contrat. Les stipulations relatives aux obligations spécifiques incombant au gestionnaire de fonds varient d'un contrat de fonds à l'autre. Toutefois, compte tenu des lois et règlements, des jurisprudences judiciaires, etc., les obligations du gestionnaire de fonds d'investissement privé comprennent au moins quatre catégories : l'obligation d'adéquation, l'obligation de bonne foi, l'obligation de diligence raisonnable et l'obligation de divulgation d'informations. Dans le cadre d'une instance judiciaire, la détermination des obligations spécifiques violées par le gestionnaire de fonds s'effectue cas par cas en fonction du contrat de fonds concerné et des faits pertinents.

Article 577 du Code civil dispose que : «Lorsque l'une des parties n'exécute pas ses obligations contractuelles ou que l'exécution de ses obligations contractuelles n'est pas conforme à la convention, elle doit assumer la responsabilité pour rupture de contrat, notamment la poursuite de l'exécution, l'adoption de mesures correctives ou l'indemnisation des préjudices.» Lorsque le gestionnaire de fonds commet un acte de rupture de contrat, l'investisseur peut lui réclamer l'indemnisation des préjudices. L'organe juridictionnel statuera sur la part de responsabilité finale que doit assumer le gestionnaire de fonds, à savoir l'indemnisation de la totalité ou d'une partie des préjudices, en se fondant sur les faits et les preuves, l'acte de rupture de contrat du gestionnaire de fonds ainsi que les préjudices subis par l'investisseur.

Dans le cas de la Situation II, il convient de prêter attention à la stipulation relative au mode de règlement des différends prévue par la clause de règlement des différends du *Contrat de fonds d'investissement privé* : telle que «Les parties conviennent que, pour tous les différends nés du présent contrat ou liés à celui-ci, les parties au contrat devront ...., à défaut de résolution par négociation amiable, les parties conviennent que tout différend né du présent accord ou lié à celui-ci sera soumis au Comité d'arbitrage [ ], qui statuera conformément aux règles d'arbitrage en vigueur dudit comité au moment du dépôt de la demande d'arbitrage.» En règle générale, le gestionnaire de fonds d'investissement privé prévoit systématiquement dans ce contrat le recours à l'arbitrage pour le règlement des différends. Pour ce dernier, l'arbitrage présente au moins trois avantages : 1. L'arbitrage est confidentiel. Même si le gestionnaire est impliqué dans ce type de différend de nature négative entre investisseurs et gestionnaire, il est difficile d'être connu du public ; 2. Le coût de l'arbitrage est supérieur à celui de la procédure contentieuse, ce qui constitue une autre difficulté pour les investisseurs qui intentent activement une action en justice ; 3. Sur le plan de la procédure d'instruction au fond, l'arbitrage est susceptible d'accorder moins d'importance que les tribunaux à l'équilibre des intérêts sociaux et à la protection des groupes vulnérables.

(3) Cas III : L'investisseur et l'établissement de vente sont liés par une relation juridique au titre d'un contrat de mandat de gestion de patrimoine. L'établissement de vente qui viole les clauses convenues du contrat doit assumer la responsabilité pour inexécution contractuelle.

Dans la pratique judiciaire actuelle, les investisseurs ne se limitent souvent pas à demander aux gestionnaires de fonds d'assumer leurs responsabilités, ils engagent également la responsabilité des organismes de distribution de fonds qui leur ont recommandé d'acheter les fonds concernés.

Engager la responsabilité de l'organisme de vente permet non seulement d'échapper à la contrainte de nombreuses clauses défavorables aux investisseurs prévues dans le contrat de fonds, telles que la clause compromissoire prévue en matière de règlement des litiges, mais également aux investisseurs de choisir eux-mêmes l'entité dotée d'une capacité d'indemnisation plus élevée. En outre, cette pratique est conforme au concept des investisseurs fondé sur leur sentiment simple, selon lequel toute personne qui présente et promeut le fonds concerné doit assumer la responsabilité correspondante.

Dans le cadre de la commercialisation de certains fonds d'investissement privés, le gestionnaire de fonds confie systématiquement la vente déléguée des fonds à des organismes de vente de fonds. Il existe une relation de mandat entre le gestionnaire de fonds et l'organisme de vente délégué concerné. Toutefois, dans la plupart des cas, aucun acte juridique écrit n'est conclu entre l'investisseur et ledit organisme de vente.

Conformément à l'article 178 du Code civil de la République populaire de Chine, lorsque deux personnes ou plus assument une responsabilité solidaire conformément à la loi, le titulaire du droit est habilité à demander à une partie ou à la totalité des personnes responsables solidaires d'assumer leur responsabilité. Dans le même temps, conformément à l'article 74 du *Mémorandum de la 9e Conférence nationale sur le travail judiciaire civil et commercial*, si l'émetteur et le vendeur de produits financiers ne s'acquittent pas de leur obligation d'adéquation, causant des pertes au consommateur de produits financiers au cours de l'achat de produits financiers, ce dernier peut demander à l'émetteur des produits financiers d'assumer la responsabilité en indemnisation, ou au vendeur des produits financiers d'assumer la responsabilité en indemnisation ; il peut également, conformément aux dispositions de l'article 167 des *Dispositions générales du droit civil de la République populaire de Chine*, demander à l'émetteur et au vendeur des produits financiers d'assumer conjointement la responsabilité solidaire en indemnisation.

Bien qu'aucun acte juridique écrit ne confirme l'existence d'une relation entre l'investisseur et l'organisme distributeur de fonds, ce dernier a établi de facto une relation juridique de mandat de gestion de placements financiers avec l'investisseur du fait des actes de promotion de fonds qu'il a réalisés auprès de celui-ci. Conformément aux dispositions susmentionnées, lorsque l'organisme de distribution viole les obligations qui lui incombent, à savoir l'obligation d'adéquation consistant à recommander à l'investisseur qualifié des produits de fonds conformes à son profil de risque, il assume les responsabilités correspondantes du fait de son manquement contractuel.

2. Droit de demande découlant de la faute précontractuelle

Conformément au Mémorandum de la 9e Conférence nationale sur le travail de jugement des affaires civiles et commerciales et aux interprétations judiciaires pertinentes, l'obligation d'adéquation est expressément définie comme une obligation précontractuelle. La violation de ladite obligation précontractuelle peut donner naissance à un droit de réclamation fondé sur la responsabilité pour culpa in contrahendo (responsabilité pour faute commise lors de la conclusion du contrat). Conformément audit Mémorandum, les sujets responsables peuvent être des institutions financières comprenant notamment les gestionnaires de fonds, les établissements de commercialisation de fonds, les entités consultantes, etc., qui assument la responsabilité pour culpa in contrahendo.

Toutefois, dans la doctrine juridique actuelle, certaines controverses persistent quant à la nature de l'obligation d'adéquation, à savoir s'il s'agit d'une obligation légale, d'une obligation précontractuelle ou d'une obligation contractuelle. Il existe également des points de vue divergents sur la responsabilité résultant de la violation de cette obligation.

L'obligation d'adéquation, point central des différends relatifs aux fonds d'investissement privé à l'heure actuelle, sera abordée de manière approfondie par l'auteur dans le chapitre suivant et ne sera pas développée ici pour le moment.

3. Prétention résultant d'un acte délictuel

Du point de vue de l'ordre normatif de recherche des droits de prétention, la prétention au titre de l'action en responsabilité délictuelle est d'un rang inférieur à celui de la prétention contractuelle. Il ressort également des statistiques des jugements rendus par les tribunaux que les investisseurs intentent principalement des actions devant les juridictions pour inexécution du contrat. Toutefois, le choix du type de prétention à exercer pour défendre leurs droits et intérêts légitimes doit toujours être apprécié de manière globale en fonction des situations concrètes et des éléments de preuve. Par conséquent, il reste nécessaire à ce stade de connaître l'action en indemnisation pour dommages délictuels dans les litiges relatifs aux fonds d'investissement privé.

Conformément à l'article 1165 du Code civil de la République populaire de Chine : Lorsqu'une personne porte atteinte aux droits et intérêts civils d'autrui par sa faute et cause un dommage y afférent, elle est tenue d'assumer la responsabilité délictuelle.

L'action en indemnisation pour dommages causés par une atteinte aux droits, en tant qu'action en responsabilité délictuelle, doit se conformer aux dispositions du droit de la responsabilité délictuelle relatives aux éléments constitutifs d'une responsabilité délictuelle. Les éléments constitutifs de l'indemnisation pour dommages causés par une atteinte aux droits sont les suivants : acte illicite, fait de dommage, lien de causalité et faute subjective.

Dans le cadre d'une action en responsabilité délictuelle, les auteurs de l'acte délictuel peuvent être notamment le gestionnaire de fonds, l'organisme de commercialisation de fonds, voire le dépositaire de fonds, entre autres.

Pour les sujets susvisés, leurs actes délictuels varient d'un sujet à l'autre.

1. Actes illicites commis par le gestionnaire de fonds : tels que le défaut d'exercice diligent des fonctions d'investissement, le défaut de divulgation d'informations, le manquement à l'obligation d'accomplir les formalités d'enregistrement, etc.

2. Actes délictuels commis par les organismes de vente : tels que le défaut d'exécution de l'obligation d'adéquation, la recommandation irrégulière de produits de fonds par le personnel de vente ;

3. Actes délictuels commis par le dépositaire de fonds : tels que le manquement à son obligation de surveillance, etc.

Comparaison entre l'action en responsabilité civile délictuelle et l'action en dommages-intérêts pour inexécution contractuelle ou faute précontractuelle :

Du point de vue du domaine d'indemnisation, l'obligation délictuelle ne couvre généralement que les dommages matériels directs, à l'exclusion des dommages matériels indirects (perte de gains espérés), tandis que l'obligation contractuelle couvre tous types de pertes matérielles réelles. Plusieurs jugements ont statué que le gestionnaire de fonds doit indemniser les investisseurs non seulement du principal de leur investissement, mais aussi des intérêts des dépôts bancaires de la même période, voire des rendements escomptés convenus dans le contrat de fonds.

Du point de vue de la charge de la preuve, conformément aux dispositions de l'article 75 des *Minutes de la Conférence nationale sur le travail judiciaire en matière civile et commerciale (2019)*, la charge de la preuve incombe aux établissements financiers tels que les gestionnaires de produits financiers et les organismes de commercialisation. Toutefois, lesdites Minutes s'appliquent exclusivement aux litiges dont la cause d'action est le différend relatif au contrat de gestion de patrimoine sous mandat, et des doutes subsistent quant à leur applicabilité dans le cadre de la responsabilité en matière d'indemnisation des dommages résultant d'un acte illicite. Certains tribunaux exigent du gestionnaire qu'il apporte la preuve de l'absence de sa propre faute, tandis que d'autres imposent à l'investisseur la charge de prouver l'existence d'une faute imputable à l'établissement financier.

Cependant, l'action en responsabilité délictuelle présente toujours ses avantages uniques : le dépositaire de fonds et d'autres personnes peuvent être qualifiés de coauteurs d'actes délictuels et cités comme codéfendeurs.

(II) Synthèse

Des droits de prétention différents requièrent des fondements juridiques distincts, imposent aux investisseurs des exigences juridiques de niveaux variés et produisent des effets juridiques hétérogènes. Lorsqu'elles sont confrontées à des différends relatifs aux fonds d'investissement privés, les parties concernées doivent choisir le droit de prétention applicable en se conformant à la vérité des faits et à la situation concrète. À l'issue de travaux de synthèse et de résumé, le présent article élabore une «feuille de route pour la défense des droits et intérêts légitimes» adaptée aux investisseurs confrontés à ce type de différends, leur permettant de choisir les moyens de défense adaptés selon des situations différentes.