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En los últimos 30 años, acompañado del proceso de urbanización a gran escala de China, el sector inmobiliario y el sector de la construcción han registrado un desarrollo de alta velocidad, cuya proporción en la economía nacional se ha incrementado de forma continua, siendo cada vez más notoria su condición de industria pilar y su función de apoyo.

Según los últimos datos publicados por la Oficina Nacional de Estadística de China, en el período de enero a junio de 2023, el valor total de la producción de la industria de la construcción a nivel nacional ascendió a 13,23 billones de yuanes, mientras que la superficie de edificaciones en construcción a nivel nacional alcanzó los 11,78 mil millones de metros cuadrados.

En el contexto de un sector de tal envergadura, el grado de normalización del sector de la construcción aún se encuentra en un estado relativamente atrasado. El modelo de «contratista de mano de obra», existente desde hace largo tiempo, sigue estando muy presente en el sector actual. La existencia de este modelo guarda innumerables vínculos con la baja concentración del mercado, el bajo nivel profesional, la competencia excesiva de bajo nivel y el fenómeno de búsqueda de rentas que se registran en el sector de la construcción de China en la actualidad. El acceso desordenado de los equipos de contratistas de mano de obra al mercado de la construcción agrava la competencia excesiva de bajo nivel en el ámbito de la construcción, suponiendo un enorme obstáculo para el desarrollo sano y ordenado del sector de la construcción inmobiliaria.

En la actualidad, el mantenimiento del orden del mercado de la construcción de China, la protección de los derechos e intereses legales de los participantes principales en proyectos de construcción, y la estandarización de los actos jurídicos relativos a la adjudicación y contratación de obras de construcción se basan principalmente en leyes y reglamentos como el *Código Civil*, la *Ley de Construcción*, la *Ley de Licitaciones y Subastas*, el *Reglamento sobre la Gestión de la Calidad de Proyectos de Construcción* y el *Reglamento sobre la Gestión de la Seguridad en la Producción de Proyectos de Construcción*. El Estado establece requisitos estrictos sobre la cualificación, el ámbito de contratación, la capacidad de gestión, la dotación de personal y de capital de las empresas dedicadas al sector de la construcción. Sin embargo, el alto umbral de acceso al mercado no ha impedido el paso de los «jefes de cuadrilla», y el mercado sigue estando plagado de numerosas infracciones en las actividades de adjudicación y contratación de obras, que se manifiestan principalmente en la cesión ilegal de contratos, la afiliación ilegal y la subcontratación ilegal, lo que refleja en cierta medida que también existe una cierta demanda en el mercado por estas prácticas.

Para adaptarse a la situación real del sector de la construcción de China, la legislación y la jurisdicción de China han reconocido gradualmente el sistema de contratación interna de las empresas constructoras, que ya se ha extendido ampliamente en la práctica de proyectos, constituyendo en esencia una adaptación a los requisitos de cualificación para la ejecución de obras. Aun así, muchos «jefes de cuadrilla» se cubren con el ropaje de contratistas internos para establecer relaciones de «beneficio mutuo» con las empresas constructoras: estas últimas solo se encargan de cooperar en el uso de sellos y las transferencias de fondos para cobrar una «cuota de gestión» considerable, mientras que toda la ejecución real de la obra es organizada y llevada a cabo por el «jefe de cuadrilla».

Las citadas contrataciones internas ilegales suelen provocar la invalidez de una serie de contratos de construcción, y generan a su vez numerosas controversias relativas a la calidad de las obras, la liquidación de pagos y las deudas con trabajadores migratorios y proveedores de materiales, lo que ocasiona graves efectos negativos para el bienestar de la población, la economía y la estabilidad social.

Según la consulta realizada en el Sitio Web de Documentos Judiciales de China mediante las palabras clave de contratación interna, ilegalidad e invalidez de contrato, en los últimos tres años se han registrado en todo el país 7523 casos relacionados, de los que 3339 corresponden a la primera instancia. Después de seleccionar aleatoriamente 300 de estos casos, se comprobó que en 223 de ellos se calificó la contratación interna como ilegal y el contrato celebrado entre el adjudicatario y el contratista fue declarado inválido.

Muchas empresas constructoras han consultado al autor sobre el motivo por el que la contratación interna, permitida por el Estado, es declarada ilegal por los juzgados. El presente artículo realiza un análisis y estudio desde aspectos como el origen del sistema de contratación interna de China, los supuestos de contratación interna ilegal, sus formas de manifestación y sus consecuencias jurídicas, para su referencia.

Origen de la contratación interna en China

En 1987, las *Disposiciones Varias sobre la Reforma del Mecanismo de Gestión de las Empresas Constructoras Estatales*, promulgadas conjuntamente por la antigua Comisión Estatal de Planificación de China, el Ministerio de Hacienda y otros departamentos pertinentes, disponen en su artículo 2: Las empresas constructoras podrán, de acuerdo con las particularidades de las obras objeto de contratación y siguiendo el principio de la separación adecuada entre el derecho de propiedad y el derecho de gestión, aplicar el sistema de responsabilidad de gestión de contratación interna de múltiples niveles y diversas modalidades, a fin de movilizar el entusiasmo de las unidades de construcción de nivel básico. Se podrán organizar destacamentos de trabajo de categorías profesionales mixtas o equipos de contratación especializados para contratar por obra unitaria y aplicar la contabilidad independiente interna; también los equipos de construcción existentes podrán realizar la contratación colectiva, asumiendo sus propias ganancias y pérdidas. Independientemente de la modalidad de contratación que se adopte, es obligatorio suscribir un contrato de contratación en el que se estipulen claramente las relaciones de responsabilidad, derecho e interés de ambas partes. Desde entonces, la contratación interna ha entrado en el escenario histórico de China.

Posteriormente, en 1995, el Ministerio de Construcción de China promulgó las *Medidas Administrativas sobre la Gestión de la Cualificación de Gerentes de Proyectos de Empresas de Construcción de Obras*, cuyo Artículo 8 establece lo siguiente:

En el proceso de gestión de la ejecución de proyectos de obras que asume, el gerente de proyecto deberá, en cumplimiento del contrato de contratación de obras celebrado entre la empresa de construcción de obras y la entidad propietaria del proyecto, firmar el contrato de contratación del proyecto con el representante legal de su propia empresa, y ejercer los siguientes poderes de gestión dentro del ámbito de la autorización otorgada por el representante legal de la empresa:

1. Organizar el equipo de gestión del proyecto;

2. Tratar las relaciones externas relativas al proyecto de obras asumido en calidad de representante del representante legal de la empresa, y firmar los contratos pertinentes previa delegación;

3. Dirigir las actividades de producción y operación correspondientes a la construcción del proyecto de obras, asignar y gestionar los factores de producción que ingresen al proyecto de obras, entre los que se incluyen la mano de obra, el capital, los bienes materiales, los equipos y maquinaria, etc.;

4. Seleccionar el equipo de ejecución de obras;

5. Realizar la distribución económica razonable;

6. Los demás poderes de gestión otorgados por el representante legal de la empresa.

Las «Disposiciones» de 1987 se elaboraron bajo el contexto histórico de aquella época, en la que las empresas estatales ocupaban una posición dominante. La implementación del sistema de contratación interna por parte de las unidades de construcción tenía como objetivo principal materializar la separación entre el derecho de propiedad y el derecho de gestión de las empresas estatales, con el fin de que los operadores obtuvieran una mayor autonomía de gestión.

Las «Medidas» de 1995 estipulan que el director de proyecto y el representante legal de la empresa deberán suscribir el contrato de contratación de proyecto, para determinar mediante contrato los derechos y obligaciones de la empresa constructora y el director de proyecto durante el proceso de ejecución del proyecto.

Supuestos y consecuencias jurídicas de la contratación interna ilegal

1. Lo que se denomina formalmente como contrato de gestión interna, constituye en realidad una transferencia ilícita de contrato.

Consecuencias jurídicas:

Entre el contratista (subcontratante) y el subcontratista:

(1) El Contrato de Contratación Interna celebrado entre el contratista y el subcontratista es nulo.

(2) Cuando la calidad de la obra de construcción sea calificada, el subcontratista podrá solicitar al contratista que efectúe el pago del importe de la obra tomando como referencia las estipulaciones relativas al precio de la obra previstas en el Contrato de Contratación Interna.

(3) Cuando el contrato de obra de construcción sea nulo por subcontratación ilegal, el tratamiento del costo de gestión estipulado en el contrato a cobrar por el contratista deberá determinarse concretamente en función de las circunstancias individuales del caso, el objetivo del contrato y otros elementos específicos.

1. Si dicho costo de gestión forma parte integrante del precio de la obra, y el contratista ha participado de hecho en la organización, gestión y coordinación de la construcción, podrá aplicarse por referencia lo estipulado en el contrato;

2. Para el caso en que el contratista se limite a obtener beneficios por medio de la subcontratación, sin haber participado de hecho en la organización, gestión y coordinación de la construcción, y reclame el pago del costo de gestión después de la declaración de nulidad del contrato, dicha reclamación no será admitida;

3. No será admitida la reclamación de las partes del contrato de ajustar el precio de la obra por el motivo de que el costo de gestión como parte integrante del precio de la obra deba ser confiscado;

4. Basándose en el principio de relatividad del contrato, las personas que no sean partes del contrato no podrán reclamar el ajuste del monto del pago de la obra que deban abonar basándose en la estipulación relativa al costo de gestión celebrada entre el contratista y el subcontratista.

Entre el comitente, el contratista y el subcontratista:

(4) El Contrato de Contratación General de Construcción celebrado entre el promotor y el contratista es válido.

(5) El promotor goza del derecho de rescisión contractual, por lo que podrá dar por terminado el Contrato General de Construcción celebrado con el contratista mediante el ejercicio de dicho derecho.

(6) El contratista podrá solicitar al comitente el pago del importe de las obras con fundamento en un Contrato General de Construcción válido.

(7) Si la calidad del proyecto de construcción es calificada, el subcontratista podrá solicitar al comitente que abone el pago del proyecto de construcción tomando como referencia las estipulaciones sobre el precio del proyecto previstas en el inválido «Contrato de Contratación Interna».

(8) El contratista y el subcontratista asumirán la responsabilidad solidaria de indemnización frente al dador de obra por las pérdidas causadas por los problemas de calidad de la obra.

Entre el contratista, el subcontratista y los terceros

(9) El Contrato de Compra de Materiales y el Contrato de Arrendamiento de Maquinaria son válidos; la validez del Contrato de Construcción se determinará según las circunstancias concretas.

(10) Si el contrato se celebra en nombre del contratista, el contratista asumirá normalmente la responsabilidad frente a terceros; sin embargo, el contratista podrá ejercer el derecho de regreso contra el subcontratista.

(11) Si el contrato se celebra en nombre del subcontratista, por regla general, el subcontratista asumirá las responsabilidades frente a terceros; (salvo en caso de representación aparente)

2. Lo que se denomina formalmente como contratación interna constituye en esencia una afiliación nominal.

Consecuencias jurídicas:

Entre el contratista y el prestatario de cualificación:

(1) El «Contrato de Contratación Interna» celebrado entre el contratista y el afiliado es nulo.

(2) El contratista únicamente asume la obligación de retransferir el pago de las obras. En caso de que el impago del pago de las obras adeudado al sujeto afiliado sea imputable a causas del promotor de la obra, el contratista no estará obligado a efectuar el pago correspondiente.

(3) Cuando el contrato de construcción de proyectos de ingeniería resulte nulo por actos de afiliación fraudulenta, el tratamiento aplicable a la cuota de gestión estipulada en dicho contrato para ser cobrada por el contratista será idéntico al aplicable en los casos de subcontratación total de obras.

Entre el comitente, el contratista y el afiliado por préstamo de cualificación:

(4) El Contrato de Contratación General de Construcción celebrado entre el promotor y el contratista es válido.

(5) Si la parte adjudicadora conoce que la persona que recibe el préstamo de cualificación profesional ejecuta las obras de construcción acogiéndose a dicha cualificación, la parte adjudicadora y dicha persona conforman una relación contractual de ejecución de obras de construcción de facto. La entidad que presta la cualificación profesional se retira de la mencionada relación contractual de ejecución de obras de construcción;

(6) Cuando el Empleador ha aceptado los resultados de trabajo del sujeto afiliado, se genera la obligación de prestación correspondiente, por lo que el sujeto afiliado podrá reclamar al Empleador el pago del importe de la obra de construcción.

(7) El sujeto adscrito y el contratista asumirán la responsabilidad solidaria de indemnización por daños y perjuicios frente al comitente de la obra de construcción por las pérdidas causadas por el préstamo de cualificación, tales como la falta de conformidad de la calidad de la obra de construcción y otras circunstancias similares.

Entre el contratista, el operador afiliado y el tercero, las consecuencias jurídicas derivadas de la afiliación operativa son idénticas a las correspondientes a la cesión del contrato.

3. Aunque se denomina contratación interna, se trata en realidad de una subcontratación ilegal.

Consecuencias jurídicas:

Entre el contratista y el subcontratista ilegal:

(1) El Contrato de Contratación Interna suscrito entre el contratista y el subcontratista ilegal es nulo.

(2) En caso de que la calidad del proyecto de construcción sea calificada, el subcontratista ilegal podrá reclamar al contratista el pago de los fondos del proyecto tomando como referencia las estipulaciones relativas al precio del proyecto previstas en el «Contrato de Contratación Interna».

(3) Cuando el contrato de construcción de obras resulte nulo por causa de subcontratación ilegal, el régimen aplicable a la cuota de gestión que el contratista cobra conforme a lo estipulado en dicho contrato será idéntico al previsto para los casos de cesión íntegra de la obra contratada.

Entre el comitente, el contratista y el subcontratista ilícito:

(4) El Contrato de Contratación General de Construcción celebrado entre el promotor y el contratista es válido.

(5) El promotor goza del derecho de rescisión contractual, por lo que podrá dar por terminado el Contrato General de Construcción celebrado con el contratista mediante el ejercicio de dicho derecho.

(6) El contratista podrá solicitar al comitente el pago del importe de las obras con fundamento en un Contrato General de Construcción válido.

(7) Si la calidad de la obra de construcción es calificada, el subcontratista ilegal podrá solicitar al comitente que abone el importe de la obra haciendo referencia a las estipulaciones relativas al precio de la obra establecidas en el «Contrato de Contratación Interna» inválido.

(8) El contratista y el contratista ilegal asumirán la responsabilidad solidaria de indemnización frente al comitente por las pérdidas causadas por los problemas de calidad de la obra de construcción;

Entre el contratista, la parte que realiza la subcontratación ilícita y el tercero, las consecuencias jurídicas derivadas de la subcontratación ilícita son idénticas a las aplicables a los supuestos de transferencia ilícita de obra y afiliación fraudulenta.

Fundamento jurídico:

《Métodos de Gestión para la Determinación, Investigación y Sanción de Actos Ilícitos en la Adjudicación y Contratación de la Ejecución de Obras de Construcción》 (Núm. 1 [2019] de la Normativa de Construcción y Mercado del Ministerio de Vivienda y Desarrollo Urbano-Rural de China)

Artículo 7. A los efectos de las presentes Medidas, se entiende por transferencia ilegal de obra el acto por el que la entidad contratista, después de haber contratado una obra, incumple las responsabilidades y obligaciones estipuladas en el contrato, transfiere la totalidad de la obra contratada a otras entidades o particulares para su ejecución, o desmiembra la totalidad de la obra contratada y la transfiere respectivamente a otras entidades o particulares para su ejecución en nombre de la subcontratación.

Artículo 8. En cualquiera de los supuestos enumerados a continuación, se deberá considerar como transferencia ilícita de contrato, salvo que medien pruebas que acrediten que se trata de afiliación fraudulenta u otros actos ilícitos:

(I) Que la unidad contratista transfiera la totalidad de las obras contratadas a otras unidades (incluido el supuesto en que la empresa matriz, después de contratar una obra de construcción, entrega la obra contratada a una filial con personalidad jurídica independiente para su ejecución) o a particulares para su construcción;

(II) Cuando la unidad contratista desmembre la totalidad de las obras objeto de su contrato y las transfiera respectivamente a otras unidades o personas físicas para su ejecución en nombre de la subcontratación;

(3) Cuando la unidad contratante general de construcción o la unidad contratante especializada no destaque al personal directivo principal, entre los que se incluyen el jefe de proyecto, el jefe técnico, el jefe de gestión de calidad y el jefe de gestión de seguridad; o cuando una o más personas de entre el jefe de proyecto, el jefe técnico, el jefe de gestión de calidad y el jefe de gestión de seguridad destacados no hayan suscrito contrato de trabajo con la unidad de construcción, ni hayan establecido relaciones de pago de salarios laborales y de seguro de pensión social con esta; o cuando el jefe de proyecto destacado no haya organizado y gestionado las actividades de construcción de la obra en cuestión, sin poder presentar una explicación razonable ni las pruebas correspondientes.

(4) El caso en que los materiales de construcción principales, los componentes y accesorios de construcción, así como los equipos de ingeniería cuya adquisición ha sido estipulada en el contrato a cargo de la unidad contratista, o las maquinarias y equipos de construcción cuyo alquiler corresponde a dicha unidad, sean adquiridos o alquilados por otras unidades o particulares; o la unidad de construcción no pueda proporcionar las pruebas pertinentes como los contratos de adquisición, de alquiler y las facturas, ni ofrecer una explicación razonable y presentar las pruebas correspondientes;

(5) Cuando el ámbito de contratación del contratista de operaciones especializadas comprende la totalidad de las obras contratadas por la unidad contratante, y el contratista de operaciones especializadas percibe la totalidad del precio de las obras, con excepción de la «cuota de gestión» que abona a la unidad contratante;

(VI) La unidad contratista, valiéndose de formas o denominaciones tales como la cooperación, el consorcio, la contratación individual, entre otras, transfiera directa o encubiertamente la totalidad de las obras contratadas por ella a otras unidades o particulares para su ejecución;

(7) Que la entidad adjudicadora de las obras especializadas no sea la entidad de contratación general de construcción ni la entidad de contratación especializada de obras correspondientes, salvo el caso en que la entidad promotora de la construcción actúe como entidad adjudicadora de conformidad con lo estipulado en el contrato;

(8) Cuando la entidad adjudicadora de los trabajos especializados no sea la entidad contratista de la obra en cuestión;

(IX) No existe relación de cobro y pago de fondos para obras de construcción entre las partes sujetas al contrato de construcción, o la empresa contratista transfiere los fondos a otras unidades o particulares después de su recepción, sin poder presentar una explicación razonable ni las pruebas materiales correspondientes.

Cuando dos o más unidades formen un consorcio para contratar proyectos de construcción, si se estipula en el acuerdo de distribución de funciones del consorcio o se verifica durante la ejecución real del proyecto que una de las partes del consorcio no ejecuta las obras de construcción ni ejerce la organización y gestión de las actividades de construcción, y cobra cuotas de gestión u otros gastos similares a las demás partes del consorcio, se considerará que dicha parte ha subcontratado en su totalidad el proyecto de construcción contratado a las demás partes del consorcio.

Artículo 9. A los efectos de las presentes Medidas, se entiende por adscripción el acto por el que una unidad o una persona física contrata proyectos de construcción a nombre de otra unidad de construcción que dispone de la cualificación correspondiente.

La contratación de obras a que se refiere el párrafo anterior incluye actividades como la participación en licitaciones, la celebración de contratos, la tramitación de los trámites pertinentes de construcción y la ejecución de obras de construcción, entre otras.

Artículo 10 Se considerará afiliación por préstamo de cualificación cualquiera de las circunstancias siguientes:

(1) Que una unidad o persona física sin cualificación contrate proyectos de construcción tomando prestada la cualificación de otra unidad de ejecución de obras;

(2) Que unidades de ejecución de obras cualificadas se presten mutuamente la cualificación para contratar proyectos de construcción, incluidos los casos en que la unidad de nivel de cualificación inferior tome prestada la cualificación de la de nivel superior, la de nivel superior tome prestada la de nivel inferior, o unidades de mismo nivel de cualificación se presten la cualificación entre sí;

(3) Las circunstancias previstas en los apartados (3) a (9) del párrafo primero del Artículo 8 de las presentes Medidas, respecto de las que existan pruebas que acrediten que se trata de afiliación por préstamo de cualificación.

Interpretación (I) del Tribunal Supremo Popular sobre las cuestiones relativas a la aplicación de la ley en el enjuiciamiento de casos de controversias derivadas de contratos de ejecución de obras de construcción

Artículo 1 El contrato de construcción de obras que se encuentre en una de las siguientes circunstancias se declarará nulo de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del Artículo 153 del Código Civil:

(1) Que el contratista no haya obtenido la cualificación empresarial del sector de la construcción o exceda el nivel de cualificación correspondiente;

(II) Que el constructor real que no cuente con la calificación legal requerida se ampare en el nombre de una empresa constructora que disponga de la calificación profesional correspondiente;

(III) Las obras de construcción que estén sujetas a licitación obligatoria no hayan sido licitadas, o la adjudicación de la licitación sea nula.

El contrato de construcción de proyectos de obra celebrado por el contratista con terceros por motivo de la subcontratación total o la subcontratación ilegal de proyectos de construcción se declarará nulo de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 153 y los párrafos 2 y 3 del artículo 791 del Código Civil.

Artículo 7. Cuando una unidad o persona natural que carezca de la calificación correspondiente para actividades de construcción celebre un contrato de construcción de proyectos de ingeniería a nombre de una empresa constructora que cuente con la calificación requerida, si el comitente solicita que la parte prestadora de la calificación y el nombre y la parte prestataria asuman la responsabilidad solidaria de indemnización por daños y perjuicios causados por el préstamo de la calificación, como el incumplimiento de los requisitos de calidad de la obra de construcción, los Tribunales Populares deberán respaldar dicha solicitud.

Artículo 24: Cuando varios contratos de construcción de obras celebrados por las partes para un mismo proyecto de construcción sean todos inválidos, pero la calidad del proyecto de construcción sea calificada, el Tribunal Popular deberá apoyar la solicitud de una de las partes de compensar al contratista mediante descuento de valor tomando como referencia las estipulaciones sobre el precio de la obra contenidas en el contrato efectivamente ejecutado.

Cuando no sea posible determinar con certeza el contrato efectivamente ejecutado, el Tribunal Popular deberá apoyar la solicitud de la parte que pide que se tome como referencia las estipulaciones relativas al precio de la obra previstas en el último contrato celebrado para indemnizar al contratista mediante descuento de valor.

《Código Civil de la República Popular China》

Artículo 172 Cuando una persona actúe como representante sin poder de representación, exceda el ámbito de su poder de representación o siga actuando como representante después de la extinción de su poder de representación, si la contraparte tiene motivos razonables para creer que dicha persona cuenta con el poder de representación correspondiente, el acto de representación será válido.

Artículo 806. Si el contratista subcontrata la totalidad de la obra de construcción a terceros o realiza la subcontratación ilegal de la misma, el comitente podrá rescindir el contrato.

Artículo 925. Cuando el mandatario, actuando en su propio nombre y dentro de los límites de la autorización conferida por el mandante, celebra un contrato con un tercero, si el tercero tiene conocimiento de la relación de representación existente entre el mandatario y el mandante en el momento de celebrar el contrato, dicho contrato vincula directamente al mandante y al tercero, salvo que exista prueba concluyente que acredite que el contrato únicamente vincula al mandatario y al tercero.

«Acta de la 7ª Sesión de la Conferencia de Jueces de 2020 del Segundo Tribunal Circuito del Tribunal Supremo Popular»

Cuando el contrato de contratación de obras de construcción sea nulo por causa de transferencia ilegal de obras, subcontratación ilegal o acto de afiliación ilegal, el tratamiento de la «cuota de gestión» estipulada en el contrato para cobro por parte de la parte transferente de obras se determinará atendiendo a las circunstancias concretas del caso, incluyendo la finalidad del contrato, entre otros factores.

Si la mencionada «cuota de gestión» forma parte integrante del precio de la obra, y la parte transferente ha participado efectivamente en la organización, gestión y coordinación de la ejecución de la obra, podrá hacerse referencia a lo estipulado en el contrato para su tramitación; en caso de que la parte transferente se lucre meramente a través de la transferencia de obras sin participar efectivamente en la organización, gestión y coordinación de la ejecución de la obra y reclame la «cuota de gestión» después de la nulidad del contrato, dicha reclamación no será admitida.

No se admitirá la reclamación de las partes contratantes de ajustar el precio de la obra por el motivo de que la «cuota de gestión» que forma parte del precio de la obra deba ser incautada.

En virtud del principio de relatividad de los contratos, las personas ajenas al contrato no podrán reclamar el ajuste del precio de la obra pagadero en base a la estipulación sobre la «cuota de gestión» acordada entre la parte transferente de obras y la parte cesionaria.

《Respuestas del Tribunal Popular Superior de la Provincia de Shaanxi sobre varias cuestiones relativas al juicio de casos de controversias derivadas de contratos de construcción de proyectos de ingeniería》

13. ¿Cómo debe resolverse el caso en que el contratista que toma prestada la cualificación de construcción reclama directamente el precio de las obras al comitente?

Por regla general, el constructor que utiliza a préstamo la cualificación de ejecución de obras solo podrá interponer la acción de derecho subrogatorio cuando la parte prestadora de la cualificación sea remisa en el ejercicio de sus derechos. No obstante, en caso de que el promotor de la obra conozca a ciencia cierta la existencia del hecho de la utilización a préstamo de la cualificación, el referido constructor podrá reclamar derechos directamente ante el promotor.

Respuestas del Tribunal Popular Superior del Municipio de Beijing a Varias Cuestiones Difíciles Relativas al Juzgamiento de Casos de Controversias Derivadas de Contratos de Construcción de Proyectos de Ingeniería

20. ¿Cómo se resuelve el asunto en el que el constructor afiliado que no cuenta con la cualificación legal correspondiente reclama el pago de los precios de construcción adeudados? Si el afiliado, a su vez, subcontrata o transfiere el proyecto de construcción a terceros para su ejecución, ¿cómo se resuelve el asunto en el que el constructor ejecutor reclama el pago de los precios de construcción adeudados?

El constructor real sin la cualificación constructiva correspondiente (constructor adscrito por préstamo de cualificación) se adscribe a una empresa constructora que cuenta con la cualificación jurídica requerida (empresa receptora de la adscripción) y celebra el contrato de obra de construcción de ingeniería a nombre de dicha empresa. En caso de que la empresa receptora de la adscripción sea negligente en el ejercicio de su derecho de crédito por el pago de la obra, el constructor adscrito podrá interponer demanda en nombre propio para exigir al promotor el pago de las sumas correspondientes a la obra ejecutada. El juzgado deberá, en principio, agregar a la empresa receptora de la adscripción como parte litigante, correspondiendo al promotor asumir la responsabilidad de pago dentro del límite de las sumas de la obra que le quedan pendientes de abonar. Por las deudas derivadas del cumplimiento del contrato de obra, la empresa receptora de la adscripción y el constructor adscrito asumirán responsabilidad solidaria.

Opinión del Tribunal

(2018) N.º 391 de Sentencia Civil de Instancia Final del Tribunal Supremo Popular

Este Tribunal considera que:

En cuanto a la cuestión de cómo determinar la validez del Acuerdo de Construcción de Obras de Ingeniería involucrado en el caso y si Shen Guangfu es el constructor real de la obra objeto del caso, este Tribunal estima que tanto la Empresa Metalúrgica, la Empresa Shoulashou como Shen Guangfu han solicitado en sus demandas la confirmación de la nulidad del mencionado Acuerdo de Construcción de Obras de Ingeniería. Después de la tramitación del caso, se confirma que dicho acuerdo es efectivamente nulo por los siguientes motivos:

Primero, el párrafo 1 del Artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana y Rural de la República Popular China dispone lo siguiente: «Quien realice la construcción de edificios, estructuras, carreteras, tuberías y otras obras en las zonas de planificación urbana o poblacional, la entidad o particular promotor de la obra deberá solicitar la expedición de la licencia de planificación de obras de construcción ante el departamento competente de planificación urbana y rural del pueblo de la ciudad o el condado, o ante el gobierno popular del pueblo determinado por los gobiernos populares de provincia, región autónoma o municipio directamente dependiente del Gobierno Central.» La Empresa Shoulashou y la Empresa Changda, sin haber obtenido la licencia de planificación de obras de construcción, celebraron el Acuerdo de Construcción de Obras de Ingeniería con la Empresa Metalúrgica para la construcción del proyecto de centro de calzado, lo que infringe las disposiciones legales antes mencionadas. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 5 del Artículo 52 de la Ley de Contratos de la República Popular China (en adelante denominada la Ley de Contratos), según el cual el contrato que infrinja las disposiciones imperativas de la ley es nulo, el referido acuerdo deberá ser declarado nulo.

Segundo, el Acuerdo de Contrato Interno de Construcción de Obras de Ingeniería celebrado entre la Empresa Metalúrgica y Shen Guangfu se denomina contrato interno, pero en realidad se trata de un préstamo de cualificaciones profesionales, por lo que el Acuerdo de Construcción de Obras de Ingeniería involucrado en el caso fue celebrado de hecho por Shen Guangfu mediante el préstamo de las cualificaciones profesionales de la Empresa Metalúrgica. En primer lugar, por lo que se refiere a la identidad de Shen Guangfu, no existe relación de trabajo entre él y la Empresa Metalúrgica, por lo que no es personal interno de esta última, por lo que el llamado «contrato interno» es evidentemente falso. Además, por lo que se refiere al contenido del Acuerdo de Contrato Interno de Construcción de Obras de Ingeniería, se estipula que todos los derechos y obligaciones de la Empresa Metalúrgica en virtud del Acuerdo de Construcción de Obras de Ingeniería, incluidos la ejecución de la obra, la calidad, la seguridad, la liquidación de pagos, etc., serán ejercidos y asumidos por Shen Guangfu, quien abonará a la Empresa Metalúrgica una comisión de gestión equivalente al 4% del precio total de la obra. Esto demuestra que la relación entre Shen Guangfu y la Empresa Metalúrgica se trata efectivamente de una relación de préstamo de cualificaciones profesionales, y Shen Guangfu es el constructor real de la obra involucrada en el caso. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del Artículo 1 de la Interpretación Judicial sobre los Contratos de Construcción de Obras de Ingeniería, según el cual el contrato de construcción de obras de ingeniería celebrado por un constructor real sin cualificaciones profesionales que utilice el nombre de una empresa de construcción de obras de ingeniería con las cualificaciones profesionales correspondientes es nulo, el Acuerdo de Construcción de Obras de Ingeniería involucrado en el caso deberá ser declarado nulo.

2. (2018) No. 586 del Caso Civil de Instancia Final del Tribunal Popular Supremo de China

Este Tribunal considera que:

La empresa Guangxia es el subcontratante total ilegal del proyecto en cuestión.

El párrafo 3 del Artículo 78 del Reglamento sobre la Gestión de la Calidad de los Proyectos de Construcción establece que: «A los efectos del presente Reglamento, se entiende por subcontratación total el acto por el que la unidad contratante, después de haber contratado un proyecto de construcción, no cumple con las responsabilidades y obligaciones convenidas en el contrato y transfiere la totalidad del proyecto de construcción contratado a terceros, o desmembra la totalidad del proyecto de construcción contratado y lo transfiere respectivamente a otras unidades para su contratación a nombre de subcontratación parcial».

La empresa Guangxia se configura como subcontratante total ilegal en el presente caso, por los motivos concretos que se detallan a continuación:

1. Ha recibido los pagos por las obras en el proceso de cumplimiento efectivo del contrato, y ha aparecido a nombre de «unidad ejecutora de obras» en múltiples documentos, por lo que debe considerarse la parte ejecutora de obras nominal del proyecto en cuestión.

2. En su calidad de parte ejecutora de obras del proyecto, la empresa Guangxia ha firmado el *Contrato de Contratación Interna* con He Kaizhi a nombre de su sucursal, contratando a He Kaizhi para la ejecución de obras de pavimentación como la capa estable cementada, la superficie de asfalto, las aceras y los bordillos del proyecto de la carretera N.º 7. En el proceso de cumplimiento efectivo, el contenido de las obras también incluyó la carretera N.º 2. Los actos antes mencionados se configuran en realidad como una subcontratación total ilegal de la totalidad del proyecto, por lo que la empresa Guangxia no ha cumplido efectivamente con las responsabilidades y obligaciones convenidas en el contrato de ejecución de obras.

He Kaizhi es una persona física que no cuenta con la cualificación para la ejecución de obras. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4 de la *Interpretación del Tribunal Supremo Popular sobre Cuestiones Relativas a la Aplicación de la Ley en el Juicio de Controversias por Contratos de Ejecución de Obras de Construcción*, se establece que: «Son nulos los actos por los que el contratante realiza la subcontratación total ilegal o la subcontratación parcial ilegal de un proyecto de construcción, o el ejecutor de obras real sin cualificación firma un contrato de ejecución de obras de construcción con terceros a nombre de una empresa de ejecución de obras de construcción cualificada. Los tribunales populares pueden, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 134 de la Ley General del Derecho Civil, decomisar las ganancias ilegales que las partes hayan obtenido».

La conducta de la empresa Guangxia constituye una subcontratación total ilegal, por lo que su condición jurídica es la de subcontratante total ilegal.

3. (2015) N.º 2872 de Solicitud de Revisión Civil

Este Tribunal considera que:

Cuestión sobre si el Contrato de Contratación Interna es válido.

Después de que la Empresa Dengda contratara las obras correspondientes adjudicadas por la Empresa Rongsheng, la Sucursal de Hebei de la Empresa Dengda firmó el Contrato de Contratación Interna con Wang Hong, subcontratando parte de las obras a Wang Hong para su ejecución.

La Empresa Dengda alega que Wang Hong es trabajador de la empresa, pero no ha podido presentar pruebas que puedan demostrar directamente la existencia de una relación laboral entre ambas partes, como el contrato de trabajo firmado con Wang Hong o el abono de salarios, entre otros.

En la instancia original, la Empresa Dengda presentó recibos de pago, listas de gastos de alimentación, nóminas de salarios y recibos de gestión por encargo, pero los materiales probatorios mencionados anteriormente solo pueden demostrar que Wang Hong participó en el Proyecto de la Fábrica de Harina del Condado de Sixian de la Empresa Dengda, y no pueden demostrar la existencia de una relación contractual de trabajo entre ambas partes.

Dado que Wang Hong no es trabajador de la Empresa Dengda, el Contrato de Contratación Interna firmado por ambas partes no cumple con las características jurídicas de la contratación interna.

Según lo estipulado en el Contrato de Contratación Interna, la Sucursal de Hebei de la Empresa Dengda cobra la cuota de gestión, y después de deducir los gastos correspondientes como impuestos y tasas, cuota de gestión y otros, toda la responsabilidad económica corresponde a Wang Hong, quien asumirá sus propias ganancias y pérdidas. Esta conducta viola las disposiciones imperativas de las leyes y los reglamentos administrativos, por lo que el Contrato de Contratación Interna firmado por ambas partes debe ser declarado inválido.

La alegación de la Empresa Dengda de que el Contrato de Contratación Interna es válido no tiene fundamento, por lo que este Tribunal no la admite.