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Au cours des une à deux dernières années, le nombre d'affaires d'opposition à l'exécution, d'actions en opposition à l'exécution, de litiges relatifs au préjudice causé par les actionnaires aux intérêts des créanciers de la société et d'actions en partage de patrimoine a enregistré une augmentation explosive. La plupart de ces affaires constituent une série d'actions consécutives intentées par des créanciers lorsque leurs créances ne sont pas réalisées après l'exécution du jugement rendu par le Tribunal populaire sur un litige patrimonial, notamment celles découlant du détournement de capital social par des actionnaires de la société, de l'évasion de dettes par des actionnaires au moyen de la cession d'actions, de l'évasion de dettes par des particuliers par le biais du transfert frauduleux de biens immobiliers, etc. Récemment, l'auteur a traité une affaire dans laquelle il est demandé de joindre l'actionnaire en qualité de personne responsable des dettes de la société au motif du détournement de capital social de la part de ce dernier, ce qui a suscité des réflexions sur la responsabilité civile et la responsabilité pénale liées au «détournement de capital social».

Question : Dans quels cas un acte est-il qualifié de détournement d'apports au capital social ?

Conformément aux Dispositions (III) de la Cour populaire suprême sur plusieurs questions relatives à l'application de la «Loi sur les sociétés de la République populaire de Chine», les cas de «détournement des apports en capital» incluent :

1° Établir des états financiers et comptables falsifiés pour gonfler artificiellement les bénéfices et procéder à leur distribution ;

(II) Transférer son apport au capital social hors de la société par la création fictive de relations de créances et de dettes.

(3) Transférer les apports hors de la société par le biais d'opérations entre parties liées ;

(4) Tous les autres actes de retrait des apports effectués sans respect de la procédure légale.

Parmi les circonstances susmentionnées, les comportements les plus fréquents relevant de la quatrième catégorie se présentent comme suit : l'acte consistant à transférer temporairement des fonds sur un compte et à les en retirer dans le but d'obtenir la vérification du capital. En effet, avant le 1er mars 2014, les actionnaires étaient tenus de se procurer un rapport de vérification du capital pour la création d'une société. Par conséquent, de nombreux promoteurs de sociétés choisissaient de recourir à des prestataires de services intermédiaires pour mobiliser des fonds de transition dans un court délai, afin de réaliser le transfert et le retrait rapides des fonds d'apport en capital. Dans ce cadre, l'acte de retrait des fonds est généralement qualifié de détournement d'apports en capital, étant donné qu'il n'a été accompli conformément à aucune procédure légale, qu'il ne résulte pas d'une relation transactionnelle normale, et qu'aucune preuve raisonnable relative au flux des fonds ne peut être produite. (Cas référentiels : Cour populaire suprême, n° 4683 de demande de réexamen civil de la Cour populaire suprême (2021) ; Cour populaire suprême, n° 3194 de demande de réexamen civil de la Cour populaire suprême (2019))

Question : Quelle responsabilité légale l'actionnaire qui a détourné ses apports sociaux doit-il assumer vis-à-vis des créanciers de la société ?

Conformément à l'alinéa 2 de l'article 14 des Dispositions (III) de la Cour populaire suprême relatives à plusieurs questions concernant l'application de la Loi de la République populaire de Chine sur les sociétés : Lorsque le créancier d'une société demande que l'actionnaire ayant détourné des apports en capital assume la responsabilité complémentaire d'indemnisation pour la partie des dettes de la société qui ne peut être remboursée, dans la limite du montant des apports détournés et des intérêts y afférents, et que les autres actionnaires, administrateurs, cadres supérieurs ou personnes exerçant le contrôle effectif de la société ayant assisté à ce détournement assument la responsabilité solidaire y afférente, la Cour populaire doit faire droit à sa demande.

Q : Comment engager, dans une affaire civile, la procédure visant à ajouter les actionnaires ayant détourné leurs apports en capital pour qu'ils assument la responsabilité correspondante ?

En règle générale, deux modalités sont proposées au choix des créanciers.

Première modalité : Ajouter directement l'actionnaire qui a détourné ses apports en capital en tant que personne soumise à l'exécution au cours de la procédure d'exécution (procédure d'opposition à l'exécution).

Base juridique : Article 18 des *Dispositions de la Cour populaire suprême sur certaines questions relatives à la modification et à l'adjonction des parties dans l'exécution des affaires civiles* : Lorsque les biens d'une personne morale à but lucratif qui est la personne soumise à l'exécution ne sont pas suffisants pour s'acquitter des dettes déterminées par un acte juridique entré en vigueur, si le demandeur à l'exécution demande de modifier la liste des personnes soumises à l'exécution ou d'y ajouter les actionnaires et apporteurs de capitaux ayant détourné leurs apports au capital en tant que personnes soumises à l'exécution, afin que ces derniers assument la responsabilité dans la limite du montant des apports détournés, la Cour populaire doit faire droit à cette demande.

Deuxièmement, intenter directement une action au motif de la responsabilité des actionnaires pour préjudice causé aux intérêts des créanciers de la société.

Base juridique : (1) Article 35 de la Loi de la République populaire de Chine sur les sociétés : Après la constitution de la société, les actionnaires ne sont pas autorisés à procéder au retrait illicite de leurs apports ; (2) Dispositions prévues à l'article 14 des Dispositions (III) de la Cour populaire suprême sur certaines questions relatives à l'application de la Loi de la République populaire de Chine sur les sociétés.

Question : Comment le créancier peut-il opérer le choix optimal entre les deux solutions susmentionnées ?

Avantages et inconvénients de la première méthode

Avantages : La procédure d'opposition à l'exécution initiée dans le cadre de l'exécution forcée n'entraîne pas la perception de frais de justice supplémentaires par les tribunaux populaires, ce qui permet aux créanciers de réduire leurs coûts de procédure. Si le demandeur ou la partie défenderesse conteste l'ordonnance par laquelle l'ajout d'une personne soumise à l'exécution forcée est autorisé ou refusé, la voie de recours disponible est l'introduction d'une «action d'opposition à l'exécution» devant le tribunal populaire compétent. Dans le cadre de cette procédure, la grande majorité des tribunaux perçoivent actuellement les frais d'acceptation de l'affaire conformément aux normes de tarification applicables aux affaires portant sur des droits patrimoniaux prévues dans les *Mesures relatives au paiement des frais de justice*, tandis qu'un petit nombre de tribunaux appliquent les normes prévues pour les affaires ne portant pas sur des droits patrimoniaux. Par conséquent, du point de vue du coût de la procédure, la plupart des créanciers optent d'abord pour une tentative d'ajout de personnes soumises à l'exécution forcée au cours de la procédure d'exécution.

### Inconvénients : (1) Actuellement, pour l'ajout de personnes soumises à l'exécution dans le cadre de la procédure d'exécution, la plupart des audiences se réduisent à une simple formalité. Pour les cas tels que le détournement de capitaux par les actionnaires, la cession malveillante de participations sociales par les actionnaires en vue d'échapper à l'exécution des dettes, le transfert malveillant de biens par des particuliers en vue d'échapper à l'exécution des dettes, etc., les tribunaux populaires ne rendent généralement pas facilement d'ordonnance autorisant l'ajout susmentionné, ce qui oblige par la suite les créanciers à intenter une action en objection à l'exécution. (2) L'ajout d'une personne soumise à l'exécution dans le cadre de la procédure d'exécution a pour condition préalable de satisfaction l'exigence selon laquelle «les biens de la personne soumise à l'exécution sont insuffisants pour s'acquitter des dettes fixées par l'acte juridique entré en vigueur». (3) Bien que l'alinéa 2 de l'article 29 des *Règles de la Cour populaire suprême sur certaines questions relatives à la modification et à l'ajout de parties dans l'exécution civile* dispose que le créancier peut demander la conservation des biens d'un tiers au cours de la procédure d'ajout de personne soumise à l'exécution, dans la pratique, l'auteur a constaté que certains tribunaux refusent d'approuver les mesures de conservation demandées par le créancier dans le cadre de cette procédure, ce qui engendre un certain coût temporel lié à la communication. Or, la conservation des biens constitue la phase la plus critique pour ce type d'affaires.

Avantages et inconvénients de la deuxième méthode :

Avantages : (1) Intenter directement une action au motif de la responsabilité des actionnaires pour préjudice causé aux intérêts des créanciers de la société permet aux créanciers de réduire le temps consacré aux oppositions à l'exécution. Conformément aux dispositions de l'article 28 des *Dispositions de la Cour populaire suprême de la Chine sur certaines questions relatives à la modification et à l'adjonction de parties dans l'exécution des affaires civiles*, le tribunal chargé de l'exécution doit rendre une décision dans un délai de soixante jours à compter de la date de réception de la demande écrite de modification ou d'adjonction de parties déposée par la partie requérante. Dans la pratique, de nombreux tribunaux chargés de l'exécution rendent leurs décisions au-delà du délai prescrit. Par conséquent, lorsque l'affaire d'adjonction de sujet assumant les dettes donne lieu à des différends importants, le choix de cette modalité permet de raccourcir la durée de traitement de l'affaire sur le plan procédural. Or, le cycle de traitement de l'affaire et le délai de recouvrement des créances pour les créanciers constituent souvent des éléments d'appréciation très importants dans le traitement des affaires d'exécution ; (2) En cas d'action intentée directement, la Cour populaire prendra, conformément aux dispositions de la *Loi de procédure civile de la Chine* relatives à la conservation, des mesures de conservation à l'encontre du défendeur adjoint sur demande du créancier, ce dernier pouvant même demander une conservation des biens pré-contentieuse.

Inconvénient : Le créancier est tenu de verser préalablement les frais de procès et les frais de mesures conservatoires dès le début de la procédure judiciaire. Or, les affaires d'exécution pour lesquelles ce type de procédure est engagée portent généralement sur un montant de litige élevé, et les critères de perception des frais de procès sont fixés conformément au barème applicable aux affaires portant sur des biens prévu par les «Mesures relatives au paiement des frais de procès».

Question : L'acte de détournement d'apports commis par un actionnaire constitue-t-il une infraction pénale ?

Conformément à l'article 159 du Code pénal de la République populaire de Chine : Lorsque les promoteurs ou les actionnaires d'une société, en violation des dispositions du Code des sociétés, détournent leurs apports en capital après la constitution de la société, si le montant concerné est extrêmement élevé, que les conséquences sont graves ou qu'il existe d'autres circonstances graves, leur acte constitue le délit de détournement d'apports en capital.

La Loi sur les sociétés, entrée en vigueur le 1er mars 2014, a remplacé le régime d'enregistrement du capital social effectivement versé par le régime d'enregistrement du capital social souscrit. Sauf dispositions particulières prévues autrement concernant le versement effectif du capital social des sociétés, les dispositions relatives au délai légal d'apport des sociétés sont abrogées, et le mécanisme selon lequel les actionnaires (promoteurs) de la société conviennent de manière autonome du montant de l'apport souscrit, des modalités d'apport, du délai d'apport, entre autres, et ces éléments sont consignés dans les statuts de la société est adopté.

Le 20 mai 2014, le Parquet populaire suprême et le Ministère de la Sécurité publique ont conjointement publié et mis en œuvre l'*Avis du Parquet populaire suprême et du Ministère de la Sécurité publique sur le traitement strict conformément à la loi des affaires pénales relatives à la déclaration frauduleuse du capital social, à l'apport frauduleux de capital et à l'évasion des apports de capital*, qui précise que, à l'exception des sociétés appliquant conformément à la loi le système d'enregistrement du capital social intégralement versé, la responsabilité pénale des actionnaires et des fondateurs de société ne peut pas être engagée pour le délit d'apport frauduleux de capital et d'évasion des apports de capital.

Par ailleurs, l'article 4 de l'Avis relatif aux *Dispositions (II) du Procureur suprême du peuple et du Ministère de la Sécurité publique sur les normes de dépôt des dossiers et de poursuites pour les affaires pénales relevant de la compétence des organes de sécurité publique*, entré en vigueur le 15 mai 2022, précise également que l'article 159 du Code pénal de Chine ne s'applique qu'aux sociétés soumises conformément à la loi au régime d'enregistrement du capital social intégralement versé.

Quels sont les types de sociétés soumises au système d'enregistrement du versement intégral du capital social conformément à la loi ? Conformément à la liste des types de sociétés temporairement non soumises au système d'enregistrement de l'abonnement au capital social publiée dans l'annexe du document intitulé *Sociétés soumises au système d'enregistrement du versement intégral du capital social conformément à la loi*, ces types comprennent : les sociétés par actions constituées par appel public à l'épargne, les banques commerciales, les banques à capitaux étrangers, les sociétés de gestion d'actifs financiers, les sociétés de fiducie, les sociétés financières, les sociétés de crédit-bail financier, les entreprises de détachement de personnel, etc.

En conclusion, hormis le cas où l'acte de détournement de capital social commis par un actionnaire d'une société soumise au système d'enregistrement du capital social intégralement versé conformément à la loi est susceptible de constituer une infraction pénale, la responsabilité pénale des actionnaires de sociétés soumises au système d'enregistrement du capital social souscrit ayant commis un tel acte ne peut être recherchée au titre du délit de détournement de capital social.

Par conséquent, lorsque les affaires économiques d'entreprises dont nous sommes chargés entrent dans la procédure d'exécution et que le tribunal populaire constate qu'aucun bien n'est susceptible d'être exécuté, il est recommandé de demander au juge saisi de l'affaire une ordonnance d'enquête au stade de l'exécution, afin de consulter les relevés bancaires relatifs au flux des fonds de contribution des actionnaires et de résoudre le dilemme de la difficulté d'exécution en abordant prioritairement la question de la contribution des actionnaires.