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Avec le progrès des technologies de l'information liées à l'informatique et à Internet, de plus en plus d'entreprises optent pour le stockage de leurs données commerciales sous forme de données électroniques. Toutefois, dans la pratique, les actes des salariés en exercice ou des anciens salariés qui copient ou suppriment les données commerciales de l'entreprise en abusant des facilités liées à leurs fonctions ne cessent de se produire malgré les interdictions. Étant donné la forte force dissuasive des peines pénales, le recours pénal constitue le moyen le plus sévère pour la protection des intérêts commerciaux. Contrairement aux actes traditionnels d'atteinte au secret commercial, les actes d'atteinte au secret commercial commis dans l'environnement Internet se caractérisent généralement par leur caractère occulte, leur complexité, leur recours à des technologies de pointe, le volume important des atteintes, la large gamme des canaux utilisés et la diversification des auteurs des infractions, entre autres caractéristiques. Il en résulte que dans la pratique judiciaire, la répression du crime d'atteinte au secret commercial reste toujours insatisfaisante. Dans ce contexte, la manière dont le titulaire des droits change de logique de réflexion pour défendre ses droits et intérêts légitimes revêt une importance cruciale. Le présent article procède à une analyse succincte du crime d'atteinte au secret commercial et du crime d'obtention illégale de données des systèmes d'information informatiques, afin de servir de référence aux lecteurs.

I. Délit de violation du secret d'affaires

éléments constitutifs d'une infraction

Aspect objectif : L'auteur de l'acte a objectivement commis des actes de violation du secret d'affaires, tels que la divulgation et l'utilisation du secret d'affaires acquis par des moyens déloyaux, et a causé un préjudice grave au titulaire des droits. Pour la constatation de la violation du secret d'affaires au regard de l'aspect objectif, trois caractéristiques doivent être réunies : premièrement, l'objet de l'acte doit être un secret d'affaires ; deuxièmement, l'auteur de l'acte doit avoir commis un acte de violation du secret d'affaires ; troisièmement, l'auteur de l'acte doit avoir causé un préjudice grave au titulaire des droits.

Objet du délit : L'objet protégé par l'État est l'ordre normal et ordonné de l'économie de marché.

Élément subjectif : Il s'agit de l'intention, c'est-à-dire que l'auteur de l'acte obtient sciemment les secrets d'affaires par différents moyens. La négligence ne saurait constituer le présent délit. Quant au motif qui pousse l'auteur à commettre le délit, il n'affecte en rien la constitution du présent délit. Dans la pratique judiciaire, les motifs de ce délit se manifestent principalement comme suit : recherche de bénéfices, exercice d'une concurrence déloyale pour son propre compte, élimination des concurrents du même secteur d'activité, vengeance ou expression de rancœur, etc.

Sujet du délit : sujet général. Toute personne physique ayant atteint l'âge de la responsabilité pénale et disposant de la capacité de responsabilité pénale peut commettre le présent délit ; la personne morale peut également en être le sujet. En Chine, les éléments constitutifs du sujet du délit de violation de secrets commerciaux comprennent généralement : (1) Les personnels internes de l'entreprise, tels que les actionnaires, les cadres supérieurs, les techniciens de l'entreprise, les personnels mutés, démissionnaires, licenciés ou retraités, etc. ; (2) Les personnels mandatés externes à l'entreprise, tels que les avocats, les experts-comptables, les agents de brevets, etc. ; (3) Les personnels de supervision externes à l'entreprise, tels que les auditeurs, les agents fiscaux, les personnels des autorités administratives compétentes, etc. ; (4) Les unités concernées et les personnes directement responsables qui, dans le cadre des activités d'exploitation quotidiennes, divulguent, utilisent ou autorisent autrui à utiliser les secrets commerciaux dont elles disposent, conformément au contrat ou à l'exigence de conservation des secrets commerciaux formulée par le titulaire du droit.

2. Difficultés dans le traitement des affaires relatives au délit d'atteinte aux secrets commerciaux

(1) Problèmes relatifs à la détermination des secrets d'affaires

L'article 219 de l'Amendement (XI) à la Loi pénale supprime la disposition relative à la définition du «secret d'affaires». À l'heure actuelle, la Chine n'a pas encore élaboré la Loi sur la protection des secrets d'affaires, de sorte qu'il convient de se référer pour l'application à la définition du secret d'affaires prévue dans la Loi contre la concurrence déloyale : le secret d'affaires désigne les informations commerciales telles que les informations techniques et les informations d'exploitation, qui ne sont pas connues du public, possèdent une valeur commerciale et font l'objet de mesures de confidentialité correspondantes prises par leur titulaire de droits. À savoir trois caractères juridiques : le caractère secret, c'est-à-dire que l'information n'est ni généralement connue ni facilement accessible par les personnels concernés du domaine correspondant ; le caractère de valeur, c'est-à-dire que l'information dispose d'une valeur commerciale réelle ou potentielle et peut apporter un avantage concurrentiel au titulaire de droits ; le caractère confidentiel, c'est-à-dire que le titulaire de droits a pris des mesures de confidentialité raisonnables pour prévenir la divulgation du secret d'affaires.

(2) Question relative à la constatation des circonstances graves

Dans la pratique judiciaire, lorsque les produits des actes illicites sont difficiles à vérifier et à déterminer, les organes judiciaires ont généralement pour pratique de se fonder sur l'«Avis d'expertise judiciaire» relatif aux points secrets et le «Rapport d'expertise comptable judiciaire» relatif aux pertes subies, établis par des institutions d'expertise judiciaire qualifiées, pour procéder à la constatation des faits pertinents. À ce stade, des problèmes se posent également, notamment quant à la conformité des méthodes d'expertise adoptées et des bases de référence utilisées dans les avis d'expertise aux exigences des normes techniques d'expertise du secteur, ainsi qu'à l'existence d'un lien de corrélation entre l'avis d'expertise judiciaire sur les points secrets et le rapport d'expertise comptable judiciaire sur les pertes, et entre les avis d'expertise et les faits à prouver de l'affaire. Ces problèmes peuvent entraîner le remplacement du jugement par l'expertise, et donc une constatation indûment élargie ou réduite des pertes. Par ailleurs, la question de l'existence d'un lien de causalité entre les causes de la faillite ou de la liquidation de l'entreprise et l'auteur de l'acte illicite constitue également un point difficile dans le règlement de ces affaires.

C'est précisément pour les raisons susmentionnées que dans la pratique, il est impossible d'engager la responsabilité pénale des suspects ou de procéder au classement de l'affaire, soit parce qu'il n'est pas possible de prouver que les informations en cause satisfont aux exigences des «trois caractéristiques» des secrets d'affaires, soit parce que le montant du préjudice constaté ou le produit des actes illicites n'atteint pas le seuil de poursuites de 300 000 yuans. Selon le *Livre blanc sur la situation de la protection judiciaire des droits de propriété intellectuelle des tribunaux chinois* publié par la Cour populaire suprême couvrant la période 2015-2020, le nombre d'affaires en première instance relatives au délit de violation de secrets d'affaires jugées définitivement par les tribunaux populaires de tous les échelons locaux à l'échelle nationale s'est maintenu à environ 40 par an, avec un chiffre de seulement 26 en 2017. Le taux d'application du délit de violation de secrets d'affaires sur l'ensemble du territoire chinois ne représente que 0,6 % à 0,8 % de la totalité des affaires pénales pour violation des droits de propriété intellectuelle, et le problème du faible taux d'enregistrement des dossiers au stade de l'enquête est largement répandu.

II. Délit d'obtention illégale de données des systèmes informatiques d'information

éléments constitutifs d'une infraction

Aspect objectif : L'auteur de l'acte a pénétré illégalement dans un ordinateur ordinaire n'appartenant pas aux domaines des affaires de l'État, de la construction de la défense nationale et des sciences et technologies de pointe et en a obtenu des données spécifiques, cet acte étant objectivement contraire aux dispositions de l'État. Ces dispositions de l'État incluent notamment, sans s'y limiter, la *Décision du Comité permanent de l'Assemblée populaire nationale sur la préservation de la sécurité de l'Internet*, le *Règlement sur la protection de la sécurité des systèmes d'information informatiques*, les *Dispositions relatives à l'administration de la confidentialité en matière de raccordement international des systèmes d'information informatiques*, ainsi que les *Mesures d'administration de la protection de la sécurité du raccordement international des réseaux d'information informatiques* publiées par le Ministère de la Sécurité publique, etc.

Objet juridique du délit : la sécurité des systèmes d'information informatiques. L'objet matériel du délit d'obtention illégale de données des systèmes d'information informatiques se limite exclusivement aux données stockées, traitées ou transmises au sein des systèmes d'information informatiques en service, tandis que les données informatiques conservées dans des équipements extérieurs aux ordinateurs tels que des disques durs amovibles ne relèvent pas de l'objet protégé par le présent délit. Ce dernier constitue une clause complémentaire résiduelle de l'article 285 du Code pénal de la Chine, qui élargit le champ de protection relatif à la sécurité des systèmes informatiques.

Élément subjectif : L'intention, à savoir que l'agent a la conscience claire que l'acte qu'il accomplit est susceptible de porter atteinte aux biens juridiques d'autrui, et espère néanmoins la survenance du résultat.

Sujet du délit : Ce délit ne peut être imputé qu'à des personnes physiques, les personnes morales ne peuvent pas en être l'auteur. Dans la pratique judiciaire, les suspects de ce délit sont généralement tenus de maîtriser parfaitement l'informatique et l'Internet et de disposer de compétences techniques appropriées.

2. Questions relatives à la constatation de l'intrusion et d'autres actes connexes

III. Comparaison des noms d'infraction

1. Les intérêts juridiques protégés violés sont différents.

Comme indiqué précédemment, le bien juridique protégé par le délit de violation du secret commercial est l'ordre de l'économie de marché, tandis que le bien juridique principalement protégé par le délit d'obtention illégale de données des systèmes d'information informatiques est la sécurité des systèmes d'information informatiques, lequel ne prévoit aucune exigence quant à la nature des données concernées. Par conséquent, la question de savoir si les données en cause constituent un secret commercial n'affecte pas la constatation de leur qualité de données des systèmes d'information informatiques.

2. Les seuils monétaires d'incrimination sont différents.

En matière de seuil monétaire d'incrimination, par rapport au délit de violation de secrets commerciaux, pour lequel le seuil est fixé à 300 000 yuans de préjudice causé ou de produits illicites, le délit d'obtention illégale de données de systèmes d'information informatiques n'exige qu'un produit illicite supérieur à 5 000 yuans ou un préjudice économique supérieur à 10 000 yuans, ce qui abaisse considérablement le seuil d'accès au recours pénal pour les victimes.

3. La difficulté de la détermination du montant du préjudice diffère.

«Interprétation sur plusieurs questions relatives à l'application concrète du droit dans le traitement des affaires pénales pour atteinte aux droits de propriété intellectuelle (III)» énumère de multiples méthodes de détermination du montant du préjudice ou du montant des gains illicites liés au délit d'atteinte au secret commercial, mais de nombreuses controverses subsistent toujours dans son application concrète. Dans la pratique, généralement après que le système d'information informatique de l'entreprise victime a reçu une alerte, l'entreprise doit engager un établissement spécialisé en cybersécurité pour rechercher les actes infractionnels, détecter les vulnérabilités informatiques, procéder à la récupération des données, etc. Il est manifestement plus facile à ce stade de prouver et de calculer le préjudice économique subi par l'entreprise que de déterminer les montants précités dans le cadre du délit d'atteinte au secret commercial.

4. Différence quant à la légalité

5. Les autorités compétentes diffèrent.

Le crime de violation de secrets commerciaux appartient aux crimes contre la propriété intellectuelle et relève de la compétence du service d'enquête sur les crimes économiques des organes de sécurité publique, tandis que le crime d'obtention illégale de données des systèmes d'information informatiques, entre autres, relève de la compétence du service de la sécurité cybernétique. Par conséquent, lors du choix des voies de recours, le titulaire du droit doit également prendre en considération les caractéristiques de traitement des affaires des deux services, afin d'atteindre l'objectif de protection des droits et intérêts de l'entreprise au coût le plus faible.