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La participation croisée, phénomène relativement répandu, est également dénommée détention croisée d'actions, prise de participation réciproque ou participation mutuelle. Il s'agit d'un phénomène économique ou d'une forme d'organisation par lequel deux sociétés ou plus détiennent réciproquement des participations les unes des autres pour la réalisation d'un objectif spécifique, faisant de chacune d'elles l'investisseur de l'autre. Par exemple, si la société A et la société B jouissent toutes deux de la personnalité juridique indépendante, que la société A détient 20 % du capital social de la société B et que la société B détient quant à elle 15 % du capital social de la société A, il s'agit de la forme la plus élémentaire de participation croisée. Une autre forme de base est la suivante : la société A détient des participations dans la société B, la société B détient des participations dans la société C et la société C détient à son tour des participations dans la société A. La plupart des autres formes existantes sont des extensions ou des variantes des deux formes de base susmentionnées.

I. Classification des participations croisées

I. Sur le critère de l'existence ou non d'une relation mère-filiale.

1. Participations croisées entre sociétés mères et filiales : Lorsque l'une des sociétés à participations mutuelles peut exercer un contrôle effectif sur l'autre, une relation entre partie contrôlante et partie contrôlée s'établit entre lesdites sociétés, c'est-à-dire que la société A et la société B peuvent être mutuellement société mère et filiale l'une de l'autre.

2. Participations croisées résultant uniquement d'investissements mutuels : Si aucune relation de contrôle ne s'établit entre deux sociétés détenant des participations l'une dans l'autre, il ne s'agit que de participations croisées issues d'investissements mutuels. Ce cas est relativement fréquent dans la pratique, à l'exemple des participations croisées entre Suning et Alibaba. Sur le marché, les acteurs du marché, aux fins de synergie industrielle et de coopération stratégique, recourent au mécanisme de participations croisées pour lier les intérêts des deux parties. Le degré de contrôle interne lié aux participations croisées entre une société mère et sa filiale est bien plus élevé que celui des participations croisées entre sociétés qui n'entretiennent pas de relation mère-filiale.

3. Participations croisées à contrôle unilatéral : Ce type de situation se produit principalement sur le marché des capitaux, les participations croisées sont parfois formées passivement à l'occasion d'opérations de fusion-acquisition et de restructuration. Par exemple, une société cotée devient l'actionnaire contrôlant d'une société donnée par le biais de fusion-acquisition et de restructuration, tandis que la filiale de cette dernière détient une petite fraction des actions de la société cotée susmentionnée. Dans ce contexte, la Commission de réglementation des valeurs mobilières de Chine (CSRC) vérifie principalement si cette situation aura des effets préjudiciables sur la gouvernance de la société cotée ; en règle générale, la filiale renonce au droit de vote attaché aux actions de la société cotée qu'elle détient.

(II) Selon le critère de la détention directe ou non d'actions

1. Type direct : Les participations croisées de type direct désignent le cas où deux sociétés détiennent mutuellement des titres de capital l'une de l'autre. À titre d'exemple, la société A détient 30 % des titres de capital de la société B, tandis que la société B détient 20 % des titres de capital de la société A.

2. Type indirect : Il s'agit des participations croisées indirectes. Dans sa forme la plus simple, ce type se caractérise par le schéma suivant : la société A détient des participations dans la société B, la société B détient des participations dans la société C, et la société C détient à son tour des parts de la société A, formant ainsi un cycle fermé. Par rapport au type direct, le degré de contrôle obtenu par la détention indirecte de participations est relativement inférieur à celui de la détention directe de participations.

II. Les causes de formation des participations croisées

1. Participations croisées actives : Désignent la situation dans laquelle des sociétés participantes se détiennent mutuellement des actions pour des motifs déterminés, notamment la détention mutuelle d'actions dans le cadre d'une collaboration stratégique.

2. Participations croisées passives : désignent le cas où une société n'a pas elle-même l'intention de réaliser des participations croisées et acquiert des actions d'une autre société pour d'autres raisons. Par exemple, si la Société A détient des actions de la Société B, laquelle est à son tour actionnaire de la Société C, et que la Société C procède à la fusion par absorption de la Société A, la Société C bénéficie alors de l'ensemble des droits et intérêts de l'ancienne Société A, y compris les actions de la Société B. Dans ce cas, la Société C et la Société B se trouvent dans une relation de détention mutuelle d'actions.

III. Effets positifs des participations croisées

1. Complémentarité des avantages et développement synergitique Grâce aux participations croisées, les entreprises peuvent réaliser la complémentarité des avantages et le développement synergitique dans les domaines de la technologie, de la gestion du personnel, de la vente et de l'innovation. Ce mécanisme permet notamment aux entreprises en amont et en aval de la chaîne industrielle de parvenir efficacement à une coopération couvrant les capitaux, les matières premières, la technologie et le marché. Il peut également produire des effets horizontaux, notamment l'expansion de l'échelle d'activité, l'amélioration de l'efficacité opérationnelle et le renforcement de la compétitivité, etc. À titre d'exemple, une société d'investissement disposant de canaux de financement et une société scientifique et technologique possédant des atouts technologiques peuvent réaliser un développement synergitique par le biais de participations croisées ; de même, une société Internet disposant de ressources de marché et un fournisseur possédant des sources d'approvisionnement stables peuvent mettre en place une coopération commerciale en ligne et hors ligne au moyen de participations croisées.

2. Exploitation stable Pour les secteurs à forte cyclicité, les participations croisées permettent également d'atteindre l'objectif de répartition des risques d'exploitation. Bien que la diversification générale de l'exploitation puisse également réaliser la répartition des risques, l'avantage de la répartition des risques par le biais des participations croisées réside en l'absence de dépenses de fonds réelles ; le cas le plus typique est que les deux parties réalisent leur diversification d'exploitation respective par voie d'échange d'actions afin de réduire les risques liés à la cyclicité sectorielle. Par conséquent, les participations croisées s'apparentent à un mécanisme d'assurance qui garantit que les entreprises sont à l'abri des risques commerciaux généraux et des risques de cyclicité sectorielle.

3. Renforcer les liens et promouvoir le développement avec moins de capitaux. La société mère peut renforcer les liens mutuels par le biais de participations croisées entre les différentes filiales au sein du groupe d'entreprises et entre la société mère et ses filiales, de sorte que la société holding ou le contrôleur réel puisse contrôler l'ensemble du groupe d'entreprises avec moins de capitaux.

4. Stabilité de la structure du capital social et prévention des acquisitions hostiles. À l'issue de la mise en place de participations croisées réciproques, la détention mutuelle d'actions entre les sociétés concernées forme une relation d'alliance spécifique, qui renforce le pouvoir de gestion de l'organe de direction des sociétés. En cas d'acquisition sur le marché public externe, cette relation d'alliance stable permet de contrer efficacement l'acquisition hostile.

L'apparition des participations croisées remonte tout d'abord à l'affaire de la Société immobilière Yōwa au Japon. En 1952, cette société a fait l'objet d'une offre publique d'achat hostile, ce qui a déclenché la restructuration interne du Groupe Mitsubishi. Après la modification de la Loi anti-monopole japonaise en 1953, afin d'éviter d'être rachetées sur le marché secondaire, les filiales du Groupe Mitsubishi ont commencé à recourir aux participations croisées. Dès lors, les participations croisées se sont largement diffusées au Japon en tant que stratégie de prévention des rachats. Dans les années 1950, les entreprises japonaises considéraient également les participations croisées comme une stratégie permettant de maintenir des relations étroites avec les banques pour obtenir des capitaux.

IV. Dispositions juridiques pertinentes

La Loi sur les sociétés en vigueur et les interprétations judiciaires d'application correspondantes ne comportent pas de dispositions spécifiques régissant les participations croisées. Avant la promulgation de la Loi sur les sociétés, un certain nombre de documents normatifs ont déjà prévu des dispositions relatives aux participations croisées.

Il est prévu dans les Règlements provisoires de la ville de Shenzhen relatifs aux sociétés par actions de 1992 que : Si une société détient plus de 10 % des actions d’une autre entreprise, cette dernière ne peut acquérir les actions de la première ; Si une société détient plus de 50 % des actions d’une autre entreprise, la première est qualifiée de société mère et la seconde de filiale, et il est strictement interdit à la filiale de souscrire aux actions de la société mère ; Lorsqu’une entreprise acquiert plus de 10 % du total des actions d’une société, la première doit en informer la seconde dans un délai de dix jours.

Les Avis normatifs concernant les sociétés par actions, publiés en 1992 par la Commission nationale de la réforme du système économique de Chine, disposent que si une société détient plus de 10 % des actions d'une autre entreprise, cette dernière n'est pas autorisée à acquérir les actions de la première.

L'article 40 du Règlement Provisoire sur les sociétés par actions de la Zone Économique Spéciale de Hainan de 1992 dispose que : Lorsqu'une société acquiert plus de 10 % des actions d'une autre société, elle doit en informer cette dernière. À défaut de notification, le droit de vote afférent aux actions détenues en excès dans l'autre société est suspendu. Lorsque la détention croisée d'actions entre sociétés dépasse le taux prévu au paragraphe précédent, la société qui adresse sa notification postérieurement à l'autre société est réputée n'avoir pas effectué la notification ; le droit de vote afférent aux actions qu'elle détient en excès dans l'autre société est suspendu, et elle doit régulariser cette situation dans un délai de six mois.

Toutefois, après la promulgation de la Loi sur les sociétés de 1993, tous ces documents sont devenus caducs. La Loi sur les sociétés de 1993 imposait une limite au montant total des investissements externes des sociétés, à savoir que ce montant ne doit pas dépasser 50 % de l'actif net de la société. Cette disposition a été supprimée lors de la révision de la Loi sur les sociétés en 2005, ce qui fait qu'actuellement, il existe un vide réglementaire sur la régulation des participations croisées dans les textes normatifs au niveau juridique de la Chine. Bien entendu, cela ne signifie pas que les participations croisées ne sont soumises à aucune limite juridique. En tant qu'arrangement relatif à la structure du capital social, les participations croisées restent soumises à la régulation si cet arrangement contrevient substantiellement aux dispositions ou aux principes de la Loi sur les sociétés et porte préjudice aux intérêts des autres actionnaires ou des créanciers.

Au niveau législatif des règlements ministériels, l'article 10 des *Dispositions applicables à titre d'essai relatives à la création de filiales par les sociétés de valeurs mobilières*, révisées par la Commission chinoise de réglementation des valeurs mobilières conformément à la *Décision relative à la modification des Dispositions applicables à titre d'essai relatives à la création de filiales par les sociétés de valeurs mobilières* publiée par la Commission chinoise de réglementation des valeurs mobilières le 11 octobre 2012, dispose comme suit : «La filiale ne peut détenir directement ou indirectement les parts sociales ou actions de son actionnaire contrôlant ou d'autres filiales contrôlées par la même société de valeurs mobilières, ni investir dans son actionnaire contrôlant ou d'autres filiales contrôlées par la même société de valeurs mobilières par d'autres moyens.» Toutefois, ce texte ne régit que les sociétés de valeurs mobilières, et ne couvre pas les sociétés d'investissement, les autres sociétés et les sociétés cotées qui requièrent de toute urgence une réglementation.

Le 30 avril 2019, les Bourses de Shanghai et de Shenzhen ont procédé à une nouvelle modification des Règles sur la cotation des actions à seulement cinq mois d'intervalle depuis la précédente révision. Parmi les points clés de cette modification, il convient de relever que des dispositions pertinentes ont été édictées en ce qui concerne les participations croisées des sociétés cotées.

Avis relatif à la modification des clauses pertinentes des *Règles sur l'inscription des actions à la cote de la Bourse de Shenzhen* et des *Règles sur l'inscription des actions à la cote du ChiNext de la Bourse de Shenzhen*, Article 3 : Un alinéa est ajouté respectivement en tant qu'alinéa 2 à l'article 11.8.4 des *Règles sur l'inscription à la cote* et à l'article 11.8.5 des *Règles sur l'inscription à la cote du ChiNext* : «La filiale contrôlée d'une société cotée ne peut acquérir les actions émises par ladite société cotée. Si elle se trouve détentrice de telles actions pour des raisons spéciales dûment constatées, elle est tenue de régulariser cette situation dans un délai d'un an ; jusqu'à l'achèvement de cette régularisation, la filiale contrôlée de la société cotée ne peut exercer le droit de vote afférent aux actions qu'elle détient.»

«Avis relatif à la modification des Règles de cotation des actions de la Bourse des valeurs de Shanghai» Article 3 : Un nouveau paragraphe est ajouté en tant que deuxième paragraphe à l'article 11.9.5, libellé comme suit : «La filiale contrôlée d'une société cotée ne peut acquérir les actions émises par ladite société cotée. Si elle détient de telles actions pour des raisons exceptionnelles, elle doit régulariser cette situation conformément à la loi dans un délai d'un an. Avant la résolution de la situation susmentionnée, la filiale concernée ne peut exercer le droit de vote attaché aux actions qu'elle détient.»

La Bourse de Shenzhen déclare : «Il est expressément stipulé que les sociétés cotées ne doivent pas former de participations croisées. Étant donné que les participations croisées sont susceptibles d'entraîner des problèmes tels que la surévaluation des actifs et la structure d'actionnariat non claire, conformément aux règlements de régulation en vigueur et aux pratiques de régulation actuelles de la Chine, cette révision stipule explicitement que les filiales contrôlées d'une société cotée ne sont pas autorisées à acquérir les actions émises par ladite société cotée. Il est en outre exigé que les participations croisées résultant de causes spéciales telles que le transfert judiciaire et la détention passive soient éliminées dans un délai d'un an, et qu'aucun droit de vote ne puisse être exercé avant l'élimination de ces participations croisées.»

Ainsi, comme il ressort de certains cas d'offre publique initiale (IPO) d'entreprises et de cas de fusion-acquisition et de restructuration de sociétés cotées, les participations croisées font partie des points auxquels les autorités de régulation accordent une attention particulière. Lorsque les autorités de régulation expriment leur préoccupation à cet égard, les sociétés cotées sont généralement tenues d'expliquer l'incidence des participations croisées sur la gouvernance des sociétés cotées et de proposer les solutions y afférentes. Toutefois, les participations croisées à faible proportion sont autorisées sous réserve de renonciation aux droits de vote, ou la situation de participations croisées doit être éliminée dans un délai fixé.

Au vu de ce qui précède, nous pouvons constater qu'actuellement, la Loi sur les sociétés de la Chine ne prévoit aucune disposition restrictive ou prohibitive spécifique relative aux participations croisées ; des réglementations sont prévues pour des secteurs spéciaux tels que les sociétés cotées et les filiales de sociétés de valeurs mobilières, mais elles ne sont pas d'application générale. L'acte de participations croisées des sociétés à responsabilité limitée ordinaires ne viole ni les dispositions prohibitives de la Loi de la République populaire de Chine sur les sociétés, ni celles d'autres lois et règlements pertinents.

V. Problèmes juridiques potentiels relatifs aux participations croisées

1. Augmentation mensongère du capital social effectivement versé et manque de clarté de l'obligation d'apport

Les participations croisées entre sociétés entraînent une augmentation fictive du capital. En effet, chaque flux de fonds entre sociétés ayant des participations croisées provoque une augmentation simultanée du montant du capital des deux entreprises, alors qu'en réalité, les fonds ne font que circuler entre les sociétés, sans augmentation substantielle du capital. À titre d'exemple, la société A investit 1 million de yuans dans la société B et détient par la suite des actions de cette dernière, tandis que la société B investit également 1 million de yuans dans la société A. Le capital semble avoir augmenté en apparence, mais en substance, cette somme de fonds n'a fait que circuler avant d'être restituée, sans entraîner d'augmentation réelle du capital.

Et si le capital social enregistré des deux sociétés n'a été versé du tout ? Aucun flux de fonds n'intervient au cours de l'ensemble du processus. Lors de l'exécution de l'obligation d'apport en capital, le recouvrement du capital social enregistré d'un montant de 1 million de yuans auprès de la société Jia est imputable à la société Yi, tandis que le recouvrement du capital social enregistré auprès de la société Yi est à son tour imputable à la société Jia, de sorte que l'intégralité du capital de responsabilité de 1 million de yuans est totalement irrécouvrable.

2. Porter atteinte aux droits et intérêts légitimes des autres actionnaires

Les participations croisées entraînent l'augmentation du nombre d'actionnaires de la société. Toutefois, étant donné le caractère fictif des capitaux correspondant à ces participations croisées, la quote-part de capital des autres actionnaires diminue proportionnellement, ce qui affaiblit les droits de ces derniers.

3. Perturbation de la structure de gouvernance d'entreprise

Dans le cas de participations croisées où deux sociétés sont mutuellement société mère et société filiale, si la société mère doit convoquer une assemblée générale des actionnaires, comment la société filiale, en tant qu'actionnaire contrôlant de la société mère, peut-elle former sa déclaration de volonté indépendante ? En temps normal, la décision y relative doit être prise par les actionnaires de la société filiale conformément à la Loi sur les sociétés et aux statuts de ladite société filiale. Or, l'actionnaire de la société filiale n'est autre que la société mère, ce qui aboutit finalement à une situation où l'actionnaire ne peut exprimer sa volonté de manière indépendante. Par conséquent, les sociétés cotées exigent la renonciation au droit de vote en cas de participations croisées.

4. Risque d'entraîner la confusion de la personnalité juridique des personnes morales

Le critère important pour la constatation de la confusion de personnalité juridique entre sociétés consiste à vérifier l'existence de confusion du personnel, de confusion de la gestion et de confusion du patrimoine. Parmi ces éléments, la confusion du patrimoine est le critère essentiel, car le patrimoine indépendant d'une société constitue la base de son assumption indépendante de responsabilités. La participation croisée est également une forme ou un phénomène courant. Si les entités à participations croisées disposent chacune d'un patrimoine indépendant, que leurs relations patrimoniales sont claires et qu'elles sont en mesure d'assumer leurs obligations civiles avec leur propre patrimoine social, la confusion de personnalité juridique ne saurait être constatée. En revanche, si les relations patrimoniales entre les sociétés à participations croisées ne sont pas claires, qu'il est difficile d'identifier le patrimoine indépendant de chaque société et que les intérêts des créanciers des sociétés sont lésés, il existe un risque de constatation de la confusion de personnalité juridique.

Conformément au «Procès-verbal de la Conférence nationale sur le travail des procès civils et commerciaux des tribunaux populaires (2019)», les actes d’abus de la position indépendante de la société et de la responsabilité limitée des actionnaires entraînant le déni de la personnalité juridique de la société se répartissent principalement en trois catégories : premièrement, la confusion de personnalité, deuxièmement, la domination et le contrôle excessifs, troisièmement, l’insuffisance significative du capital. Le critère de jugement le plus fondamental de la confusion de personnalité réside dans le point de savoir si la société dispose d’une volonté indépendante et d’un patrimoine indépendant. En cas de confusion de personnalité, les confusions suivantes se produisent souvent simultanément : confusion entre les activités de la société et celles des actionnaires ; confusion entre le personnel de la société et celui des actionnaires, notamment le personnel financier ; confusion entre le siège social de la société et le domicile des actionnaires. Lors du jugement des affaires, les tribunaux populaires doivent examiner en priorité si la confusion de personnalité est constituée, sans exiger la présence simultanée des confusions relevant d’autres aspects, ces dernières ne constituant souvent que des éléments de corroboration de la confusion de personnalité.

Dans le cas de participations croisées entre sociétés, une partie des actions de l'une détenues par l'autre peut très bien correspondre aux biens que cette dernière lui a apportés à titre de contribution au capital. Si le volume de ces actions atteint le seuil de contrôle, bien qu'il s'agisse à première vue de deux entreprises indépendantes l'une de l'autre, elles constituent en réalité une seule et même entité, ce qui donne lieu à la confusion de personnalité entre la société et son actionnaire.

Les affaires judiciaires relatives aux participations croisées sont rares. Dans la pratique, elles sont souvent invoquées pour prouver la levée du voile social, c'est-à-dire établir que l'existence des relations de participations croisées entraîne la confusion de personnalité juridique, puis, en se référant aux dispositions des articles 10 et 11 du Mémorandum de la 9e Conférence nationale des tribunaux sur les affaires civiles et commerciales de la Cour populaire suprême ainsi qu'à l'esprit du 15e cas directeur de la Cour populaire suprême, réclamer aux actionnaires l'assomption de la responsabilité solidaire ou subsidiaire.

Comme l'a également estimé la Cour populaire supérieure de la province du Guangdong dans son ordonnance n° (2019) Yue Minshen 5237 : «Les sociétés susmentionnées présentent des éléments indiciatifs tels que l'octroi mutuel de prêts, la location de locaux entre elles, l'identité des actionnaires, le cumul croisé de fonctions des cadres dirigeants, la détention croisée de participations par les actionnaires, l'existence de liens de parenté entre les actionnaires, etc. Sur cette base, la cour de deuxième instance a reconnu le bien-fondé de la prétention alléguée par LI Xianbin et autres selon laquelle la confusion de la personnalité juridique entre les sociétés susmentionnées résulte de la confusion de leurs finances et de leurs rapports de connexité, ce qui n'est entaché d'aucune irrégularité.»

Ainsi, bien que les participations croisées entre sociétés à responsabilité limitée ordinaires ne soient pas contraires aux dispositions légales, elles s'exposent, lors des actions intentées par les créanciers, au risque d'être reconnues en situation de confusion de personnalité juridique par le tribunal et d'assumer en conséquence la responsabilité solidaire ou complémentaire. Ce point mérite une attention particulière dans la pratique judiciaire.

VI. Avis et suggestions

Dans la pratique, les participations croisées, en tant qu'outil, peuvent générer à la fois des effets positifs et des impacts négatifs. Elles ne comportent cependant pas en elles-mêmes de bien ou de mal absolus, et leur qualification dépend des modalités de mise en œuvre concrètes. Comment réduire les problèmes induits par les participations croisées, tout en garantissant la réalisation de leurs objectifs visés ?

1. La proportion des participations croisées ne doit pas être trop élevée. Lorsque celle-ci est relativement élevée, l'influence et le contrôle exercés entre les sociétés sont également plus importants, ce qui affectera de manière significative la structure de gouvernance d'entreprise. Il est donc recommandé de maintenir cette proportion à un niveau relativement faible.

2. En matière de gouvernance d'entreprise, il est également possible de réduire les influences par le biais de la renonciation au droit de vote.

3. Sur la protection des droits et intérêts des actionnaires : il convient de clarifier les obligations d'apport de capital de toutes les parties, y compris la date d'apport, le mode d'apport, la responsabilité pour violation de contrat en cas de défaut d'apport à l'expiration du délai prescrit, les voies de recours, etc., afin de garantir l'exécution de leurs obligations d'apport de capital ; quant aux actionnaires minoritaires des sociétés à participations croisées, il convient de protéger dans toute la mesure du possible leurs droits fondamentaux dont ils bénéficient en qualité d'actionnaires.

4. Éviter la confusion de la personnalité juridique. Il convient d'éviter dans la mesure du possible l'identité de l'adresse du siège social, du personnel financier et d'autres éléments pertinents entre les sociétés. Toutes les sociétés doivent tenir une comptabilité claire, les opérations entre parties liées doivent être raisonnables et réalisées à des prix équitables, de manière à assurer l'indépendance financière de chacune d'elles.

En un mot, la participation croisée est un régime juridique relativement complexe. Lors de son application, il convient de faire valoir ses effets positifs, et d'éviter ou de réduire ses problèmes et risques juridiques.