Fecha de publicación:2021-12-22 21:50:12
La tenencia cruzada de acciones es un fenómeno relativamente común, también denominado tenencia recíproca de acciones, tenencia mutua de acciones o participación accionaria mutua. Se refiere a un fenómeno económico o forma de organización por el que dos o más sociedades se poseen mutuamente participaciones accionarias entre sí para alcanzar determinados fines específicos, configurando así una relación en la que cada una actúa como inversionista de la otra.
Por ejemplo, tanto la Sociedad A como la Sociedad B gozan de personalidad jurídica independiente. Si la Sociedad A posee el 20% de las acciones de la Sociedad B, y la Sociedad B a su vez posee el 15% de las acciones de la Sociedad A, se trata de la forma más básica de tenencia cruzada de acciones.
Otra modalidad consiste en que la Sociedad A posee acciones de la Sociedad B, la Sociedad B posee acciones de la Sociedad C, y la Sociedad C a su vez posee acciones de la Sociedad A. Las demás modalidades existentes son en su mayoría extensiones o variantes de las dos modalidades básicas antes mencionadas.
I. Clasificación de las participaciones cruzadas
(I) Tomando como criterio si se constituye la relación entre sociedad matriz y sociedad subsidiaria
1. Participación cruzada entre empresa matriz y empresa subsidiaria: Cuando una de las empresas que mantienen participaciones recíprocas puede ejercer el control efectivo sobre la otra, se configura una relación de parte controlante y parte controlada entre dichas empresas, es decir, la Sociedad A y la Sociedad B pueden ser mutuamente empresa matriz y empresa subsidiaria entre sí.
2. Participaciones cruzadas por mera inversión recíproca: Si no existe una relación de control entre las dos sociedades que mantienen participaciones cruzadas, se trata únicamente de participaciones cruzadas derivadas de inversiones recíprocas. Esta situación es relativamente común en la práctica, como por ejemplo las participaciones cruzadas entre Suning y Alibaba. En el mercado, los sujetos del mercado, con fines de sinergia industrial y cooperación estratégica, vincularán la relación de intereses de ambas partes mediante la modalidad de participaciones cruzadas accionariales. El grado de control interno de las participaciones cruzadas entre la sociedad matriz y su filial es mucho mayor que el de las participaciones cruzadas entre sociedades que no mantienen una relación de matriz y filial.
3. Participaciones cruzadas con control unidireccional: Esta situación se presenta principalmente en el mercado de capitales, y en ocasiones se trata de participaciones cruzadas formadas de forma pasiva como resultado de fusiones y reestructuraciones. Por ejemplo, una empresa cotizada se convierte en el accionista controlador de una empresa determinada mediante fusiones y reestructuraciones, mientras que la filial de esta última posee una pequeña proporción de acciones de la empresa cotizada. En tales circunstancias, la Comisión Reguladora del Mercado de Valores de China evalúa principalmente si la situación generará efectos adversos en el gobierno corporativo de la empresa cotizada, por lo que generalmente la filial renunciará al derecho de voto correspondiente a las acciones que posee en la empresa cotizada.
(II) Tomando como criterio la existencia o inexistencia de participación accionaria directa
1. Tipo directo: La participación cruzada de tipo directo se refiere a que dos sociedades poseen mutuamente participaciones accionarias de la contraparte. Por ejemplo, la Sociedad A posee el 30% de la participación accionaria de la Sociedad B, y la Sociedad B posee el 20% de la participación accionaria de la Sociedad A.
2. Tipo indirecto: Se trata de participaciones cruzadas indirectas, cuya forma más sencilla consiste en que la empresa A posee participaciones de la empresa B, la empresa B posee participaciones de la empresa C, y la empresa C a su vez posee acciones de la empresa A, formando así un ciclo cerrado. En comparación con el tipo directo, el grado de control alcanzado por la tenencia de participaciones de tipo indirecto es relativamente inferior al de la tenencia de participaciones directas.
II. Causas de la formación de las participaciones accionarias cruzadas
1. Tenencia recíproca de acciones activa: se refiere a la situación en que las empresas participantes detentan recíprocamente acciones de la contraparte sobre la base de motivaciones específicas, como la tenencia recíproca de acciones realizada con fines de colaboración estratégica.
2. Participaciones cruzadas pasivas: Se refieren a la situación en que la propia empresa no tiene motivación de mantener participaciones cruzadas, y adquiere las acciones de la contraparte por otras causas. Por ejemplo, la empresa A posee acciones de la empresa B, mientras que la empresa B es accionista de la empresa C. Si la empresa C realiza la fusión por absorción de la empresa A, la empresa C gozará de todos los derechos e intereses originales de la empresa A, incluidas las acciones de la empresa B. En ese momento, la empresa C y la empresa B conforman una relación de participación mutua.
III. Efectos positivos de las participaciones accionarias cruzadas
1. Complementariedad de ventajas y desarrollo sinérgico. Por medio de la participación accionaria cruzada, se puede conformar la complementariedad de ventajas entre las empresas en los aspectos de tecnología, recursos humanos, ventas e innovación, así como promover su desarrollo sinérgico. En especial para las empresas de los eslabones superior e inferior de la cadena industrial, se puede materializar eficazmente la cooperación en materia de capital, materias primas, tecnología y mercado; también se pueden generar efectos de ámbito horizontal, entre los que se incluyen el incremento de escala, la mejora de la eficiencia, el fortalecimiento de la competitividad, etc. Por ejemplo, una sociedad de inversión con canales de financiación y una empresa tecnológica con capacidades técnicas pueden lograr el desarrollo sinérgico por medio de la participación accionaria cruzada; asimismo, una empresa de Internet con recursos de mercado y un proveedor que dispone de fuentes de suministro de mercancías pueden realizar la cooperación comercial tanto en línea como fuera de línea a través de la participación accionaria cruzada.
2. Operación estable. Para los sectores con fuerte ciclicidad, las participaciones accionarias cruzadas también pueden alcanzar el objetivo de diversificar los riesgos operativos. Si bien la operación diversificada común también puede lograr la diversificación de riesgos, la ventaja de la dispersión de riesgos por medio de participaciones accionarias cruzadas radica en que no requiere desembolsos de capital reales, siendo el caso más típico el canje de acciones entre ambas partes para materializar sus respectivas operaciones diversificadas y reducir los riesgos derivados de la ciclicidad sectorial. Por consiguiente, las participaciones accionarias cruzadas se asemejan a un mecanismo de seguro, que garantiza que las empresas queden exentas de los riesgos comerciales generales y los riesgos de ciclicidad sectorial.
3. Fortalecer los vínculos y el desarrollo con un menor monto de capital. La empresa matriz puede lograr el fortalecimiento de los vínculos mutuos mediante la tenencia cruzada de acciones entre las distintas filiales del grupo empresarial, así como la tenencia cruzada de acciones entre la empresa matriz y sus filiales, de forma que la sociedad controladora o el controlador real pueda controlar todo el grupo empresarial con un menor monto de capital.
4. Estabilizar la estructura accionaria y prevenir las adquisiciones hostiles. Tras la implementación de la participación accionaria cruzada entre las entidades correspondientes, la tenencia mutua de acciones de la contraparte constituye una relación de alianza especial, que refuerza la potestad de gestión de la dirección operativa de la sociedad. En caso de una adquisición procedente del mercado público externo, esta relación de alianza estable podrá impedir eficazmente la adquisición hostil.
Las tenencias accionarias cruzadas tuvieron su origen en el caso de la Inmobiliaria Yanghe de Japón. En 1952, esta empresa fue objeto de una adquisición hostil, lo que provocó el reajuste de la estructura interna del Grupo Mitsubishi. En 1953, tras la reforma de la Ley Antimonopolio de Japón, con el propósito de evitar ser adquiridas en el mercado secundario, las filiales adscritas al Grupo Mitsubishi comenzaron a implementar las tenencias accionarias cruzadas. Desde entonces, las tenencias accionarias cruzadas se han generalizado ampliamente en Japón como una estrategia de prevención de adquisiciones. En la década de 1950, las empresas japonesas también consideraban las tenencias accionarias cruzadas como una estrategia para mantener relaciones estrechas con las entidades bancarias y obtener capital.
IV. Disposiciones jurídicas pertinentes
La Ley de Sociedades de Capital de China vigente y sus interpretaciones judiciales complementarias no contienen disposiciones específicas relativas a la tenencia cruzada de acciones. Antes de la promulgación de la Ley de Sociedades de Capital, algunos documentos normativos ya incluían regulaciones referidas a la tenencia cruzada de acciones.
El «Reglamento Provisional de la Ciudad de Shenzhen sobre las Sociedades Anónimas» de 1992 establece lo siguiente: si una sociedad posee más del 10% de las acciones de otra empresa, esta última no podrá adquirir las acciones de la primera; si una sociedad posee más del 50% de las acciones de otra empresa, la primera será la empresa matriz y la segunda la empresa filial, quedando estrictamente prohibido que la empresa filial suscriba las acciones de la empresa matriz; cuando una empresa adquiera más del 10% del total de las acciones de una sociedad, la primera deberá notificar a la segunda en un plazo de diez días.
En las Opiniones Normativas sobre las Sociedades Anónimas promulgadas en 1992 por la Comisión Estatal de Reforma de la Estructura Económica de China, se dispone lo siguiente: si una sociedad detenta más del 10% de las acciones de otra empresa, esta última no podrá adquirir las acciones de la primera.
El Artículo 40 de las Disposiciones Provisionales sobre Sociedades Anónimas de la Zona Económica Especial de Hainan de 1992 establece lo siguiente:
Cuando una sociedad adquiera más del 10% de las acciones de otra sociedad, deberá notificar tal hecho a esta última. En caso de no efectuar la notificación, se suspenderá el ejercicio del derecho de voto correspondiente a la participación accionaria excedente que posea en la otra sociedad.
Si la tenencia recíproca de acciones entre sociedades supera la proporción prevista en el párrafo anterior, la sociedad que realice la notificación a la contraparte con posterioridad a la otra se considerará que no ha efectuado la notificación, se suspenderá el ejercicio del derecho de voto correspondiente a su participación accionaria excedente en la otra sociedad, y deberá dar el tratamiento correspondiente a dicha participación excedente en un plazo de 6 meses.
Sin embargo, tras la promulgación de la Ley de Sociedades de Capital en 1993, todos estos documentos han quedado sin vigor. La Ley de Sociedades de Capital de 1993 establecía un límite al monto total de inversiones externas de las sociedades, que no podía superar el 50% de su activo neto. Esta disposición fue eliminada en la revisión de la Ley de Sociedades de Capital de 2005, lo que ha generado actualmente un vacío normativo en los documentos reglamentarios de nivel jurídico de China en materia de regulación de la tenencia cruzada de acciones.
Por supuesto, esto no significa que la tenencia cruzada de acciones carezca completamente de límites jurídicos. Como forma de estructuración accionarial, la tenencia cruzada de acciones seguirá estando sujeta a regulación en caso de que dicha estructuración infrinja sustancialmente las disposiciones o los principios de la Ley de Sociedades de Capital y perjudique los intereses de otros accionistas o acreedores.
En el ámbito legislativo de los reglamentos departamentales, la Comisión Reguladora de Valores de China (CRVC) establece en el Artículo 10 de las Disposiciones Experimentales sobre el Establecimiento de Filiales por Empresas de Valores, revisadas conforme a la Decisión sobre la Modificación de las Disposiciones Experimentales sobre el Establecimiento de Filiales por Empresas de Valores emitida por la Comisión Reguladora de Valores de China el 11 de octubre de 2012, lo siguiente: «Las filiales no podrán poseer directa o indirectamente las participaciones o acciones de su accionista controlador ni de otras filiales controladas por la misma empresa de valores, ni invertir en su accionista controlador ni en otras filiales controladas por la misma empresa de valores por otros medios». Sin embargo, al aplicarse únicamente a las empresas de valores, dicha disposición no regula las empresas de inversión, otras sociedades y empresas cotizadas que requieren regulación urgente.
El 30 de abril de 2019, las Bolsas de Valores de Shanghai y Shenzhen modificaron nuevamente las *Reglas de Cotización de Acciones* tan solo cinco meses después de la modificación anterior. Entre los puntos clave de esta modificación, cabe destacar que se han establecido disposiciones pertinentes sobre la tenencia cruzada de acciones de las empresas cotizadas.
«Aviso sobre la Modificación de las Cláusulas Relevantes del
«Las filiales controladas por las empresas cotizadas no podrán adquirir las acciones emitidas por las empresas cotizadas correspondientes. En caso de que mantengan dichas acciones por causas especiales debidamente justificadas, deberán eliminar dicha situación en el plazo de un año. Antes de que se elimine la situación mencionada, las filiales controladas por las empresas cotizadas no podrán ejercer el derecho de voto sobre las acciones que posean.»
Comunicado sobre la Modificación del Reglamento de Cotización de Acciones de la Bolsa de Valores de Shanghai, Artículo 3: Se añade un nuevo párrafo como segundo párrafo en el Artículo 11.9.5, que estipula lo siguiente: «Las filiales controladas de una empresa cotizada no podrán adquirir las acciones emitidas por dicha empresa cotizada. Si por causas excepcionales efectivamente poseen dichas acciones, deberán eliminar dicha situación de conformidad con la ley en el plazo de un año. Antes de que se elimine la situación mencionada anteriormente, la filial correspondiente no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a las acciones en su posesión.»
La Bolsa de Valores de Shenzhen ha manifestado: «Se estipula explícitamente que las empresas listadas no podrán constituir tenencias cruzadas de acciones. Teniendo en cuenta que las tenencias cruzadas de acciones pueden causar problemas como la sobrevalorización de activos y la estructura accionaria no clara, de conformidad con las disposiciones regulatorias y las prácticas de supervisión vigentes, en la presente revisión se aclara que las subsidiarias controladas por una empresa listada no podrán adquirir las acciones emitidas por dicha empresa listada. Asimismo, se requiere que las tenencias cruzadas de acciones generadas por causas especiales como la transferencia judicial y la tenencia pasiva sean eliminadas dentro del plazo de un año, y que el derecho de voto correspondiente no podrá ejercerse antes de la eliminación de dichas tenencias cruzadas.»
Por lo tanto, se puede observar en algunos casos de Oferta Pública Inicial (IPO) de empresas y casos de fusiones, adquisiciones y reestructuraciones de empresas cotizadas en bolsa que la tenencia recíproca de acciones es un asunto al que los órganos de supervisión y regulación prestan mayor atención. Cuando los órganos de supervisión y regulación manifiesten su preocupación al respecto, las empresas cotizadas en bolsa normalmente deberán explicar los impactos de la tenencia recíproca de acciones en el gobierno corporativo de las mismas y proponer las soluciones correspondientes.
Sin embargo, la tenencia recíproca de acciones de proporción reducida se permite bajo la condición de renuncia al derecho de voto, o bien la situación de tenencia recíproca de acciones deberá eliminarse dentro de un plazo determinado.
En conclusión, se puede observar que, en la actualidad, la Ley de Sociedades de Capital de China no cuenta con disposiciones restrictivas o prohibitivas específicas relativas a las participaciones cruzadas. Existen regulaciones para sectores especiales como las empresas cotizadas y las filiales de sociedades de valores, pero estas no son de aplicación general. La conducta de participación cruzada de las sociedades de responsabilidad limitada ordinarias no viola las disposiciones prohibitivas de la Ley de Sociedades de Capital de la República Popular China ni de otras leyes y reglamentos pertinentes.
V. Problemas jurídicos potenciales a los que se enfrenta la tenencia accionaria cruzada
1. Aumento fraudulento del capital social desembolsado y ambigüedad de la obligación de aportación de capital
La tenencia de participaciones cruzadas entre empresas provocará un aumento ficticio de capital, ya que cada flujo de fondos entre las empresas con participaciones cruzadas dará lugar a un aumento simultáneo del monto de capital de ambas empresas, cuando en realidad los fondos solo circulan de ida y vuelta entre las empresas, sin que se produzca un aumento sustantivo del capital.
Por ejemplo, la Empresa A invierte 1 millón de yuanes en la Empresa B y, por consiguiente, detenta participaciones de esta última. A su vez, la Empresa B también invierte 1 millón de yuanes en la Empresa A. En apariencia, se produce un aumento del capital, pero en esencia, este lote de fondos solo ha circulado una vez para ser devuelto, sin generar un aumento real del capital.
¿Qué ocurre si el capital social registrado de ambas empresas no ha sido desembolsado en su totalidad? No se genera ningún flujo de fondos a lo largo de todo el proceso. Cuando se haga efectiva la obligación de aportación de capital, el monto de 1 millón de yuanes del capital social registrado pendiente de desembolso que corresponde reclamar a la Empresa Jia termina siendo imputado a la Empresa Yi, mientras que el capital social registrado pendiente de desembolso que corresponde reclamar a la Empresa Yi termina siendo imputado a su vez a la Empresa Jia, por lo que el capital de responsabilidad de 1 millón de yuanes queda completamente sin cubrir.
2. Perjudicar los derechos e intereses legítimos de los demás accionistas
Debido a las tenencias recíprocas de acciones, se incrementa el número de accionistas de la sociedad. Sin embargo, dado que el capital correspondiente a dichas tenencias recíprocas es de naturaleza virtual, se producirá una disminución proporcional de la cuota de participación accionaria de los demás accionistas, lo que a su vez debilita los derechos de estos últimos.
3. Perturbación de la estructura de gobierno corporativo
En el caso de tenencia accionaria cruzada entre empresas que se constituyen mutuamente como empresa matriz y filial, suponiendo que la empresa matriz deba convocar una junta general de accionistas, ¿cómo puede la filial, en calidad de accionista controlador de la empresa matriz, generar su manifestación de voluntad independiente?
En circunstancias normales, la decisión correspondiente debe ser adoptada por los accionistas de la filial de conformidad con la Ley de Sociedades Mercantiles de China y los estatutos sociales de la filial. Sin embargo, el accionista de la filial es precisamente la empresa matriz, lo que finalmente deriva en una situación en la que los accionistas no pueden expresar su voluntad de manera independiente. Por ello, las empresas cotizadas en bolsa exigirán la renuncia al derecho de voto en supuestos de tenencia accionaria cruzada.
4. Riesgo de causar la confusión de la personalidad jurídica
Un criterio importante para determinar la confusión de personalidad jurídica entre sociedades consiste en examinar si existen confusión de personal, confusión de gestión y operaciones y confusión de bienes. El elemento central de los mencionados es la confusión de bienes, dado que los bienes independientes de la sociedad constituyen la base para que esta asuma sus responsabilidades de forma independiente.
La tenencia cruzada de acciones es también una forma o fenómeno común. Si los sujetos que realizan la tenencia cruzada de acciones disponen cada uno de bienes de titularidad independiente, mantienen relaciones patrimoniales claras y pueden asumir las obligaciones civiles de la sociedad con los bienes de la propia sociedad, no se configurará la confusión de personalidad jurídica societaria. En cambio, si las relaciones patrimoniales entre las sociedades que mantienen tenencia cruzada de acciones no son claras, se dificulta la identificación de los bienes independientes de cada sociedad y se perjudican los intereses de los acreedores de las sociedades, existirá el riesgo de que se determine la existencia de confusión de personalidad jurídica.
De conformidad con el *Memorándum de la 9ª Conferencia Nacional de Tribunales sobre el Juicio de Casos Civiles y Mercantiles*, los actos de abuso de la condición jurídica independiente de la sociedad y de la responsabilidad limitada de los accionistas que dan lugar al desconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad se clasifican principalmente en tres categorías: primero, la confusión de personalidades; segundo, el dominio y control excesivos; tercero, la insuficiencia significativa de capital.
El criterio de determinación más fundamental de la confusión de personalidades es si la sociedad cuenta con voluntad independiente y patrimonio independiente. En caso de producirse la confusión de personalidades, suelen darse simultáneamente las siguientes situaciones de confusión: confusión entre las actividades operativas de la sociedad y las de los accionistas; confusión entre el personal de la sociedad y el de los accionistas, especialmente el personal financiero; confusión entre el domicilio social de la sociedad y el domicilio de los accionistas.
Al conocer de los casos, los Tribunales Populares deben centrarse en examinar si se configura la confusión de personalidades, sin exigir que se den simultáneamente las confusiones de otros aspectos, que a menudo solo sirven como elemento de refuerzo para la determinación de la confusión de personalidades.
En caso de tenencia recíproca de acciones entre sociedades, la parte de acciones de la contraparte que ostenta una de las partes probablemente constituya el bien aportado por la contraparte como contribución de capital a esta última. Si dichas acciones alcanzan el grado de control accionario, aunque aparentemente se trate de dos empresas independientes entre sí, en realidad ya se han integrado en una sola, lo que origina la confusión de personalidad jurídica entre la sociedad y su accionista.
Los casos judiciales relacionados con participaciones accionarias cruzadas no son frecuentes. En la práctica, suelen utilizarse para probar el «levantamiento del velo social», es decir, para demostrar que la existencia de la relación de participaciones accionarias cruzadas constituye la confusión de personalidad jurídica, y con posterioridad, se solicita que los accionistas asuman responsabilidades solidarias o complementarias tomando como referencia lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del Acta de la Novena Reunión Nacional de Trabajo Judicial de Asuntos Civiles y Mercantiles del Tribunal Supremo Popular, así como el espíritu del Caso Guía Nº 15 del Tribunal Supremo Popular.
Como también sostuvo el Tribunal Popular Superior de la Provincia de Guangdong en el Auto N° 5237 de Solicitud de Revisión Civil de Guangdong (2019): «Las empresas mencionadas anteriormente presentan factores indicativos como préstamos mutuos, alquiler de locales entre sí, identidad de accionistas, cargos cruzados de altos directivos, participaciones accionarias cruzadas entre accionistas, existencia de parentesco entre accionistas, entre otros. Por consiguiente, no constituye irregularidad que el Tribunal de Segunda Instancia haya aceptado la pretensión alegada por Li Xianbin y otras personas de que se produce la confusión de personalidad jurídica entre las empresas mencionadas como consecuencia de la confusión de patrimonio y la relación de vinculación existente entre las mismas.»
Por lo tanto, aunque la tenencia cruzada de acciones entre sociedades de responsabilidad limitada ordinarias no contraviene las disposiciones legales, cuando las mismas se enfrentan a demandas interpuestas por los acreedores, existe el riesgo de que el tribunal estime la existencia de confusión de personalidad jurídica, por lo que deban asumir la responsabilidad solidaria o supletoria. Este punto merece especial atención en la práctica.
VI. Observaciones y sugerencias
En la práctica, las participaciones accionarias cruzadas, como instrumento, pueden generar tanto efectos positivos como repercusiones negativas. Sin embargo, no son intrínsecamente correctas ni erróneas en términos absolutos, sino que su valoración depende de la operación concreta realizada. ¿Cómo reducir los problemas derivados de las participaciones accionarias cruzadas al mismo tiempo que se garantiza la consecución de sus objetivos?
1. La proporción de la tenencia cruzada de acciones no debe ser excesivamente alta. Cuando la proporción sea relativamente elevada, la influencia y el control entre las empresas también serán mayores, lo que afectará en gran medida a la estructura de gobierno corporativo de las empresas, por lo que se recomienda mantenerla en una proporción relativamente reducida.
2. En materia de gobierno corporativo, también podrá reducirse la influencia mediante la renuncia al derecho de voto.
3. En materia de protección de los derechos e intereses de los accionistas, se deberán especificar claramente las obligaciones de aportación de capital de todas las partes, entre las que se incluyen el plazo de aportación de capital, la forma de aportación de capital, la responsabilidad por incumplimiento contractual en caso de no realizar la aportación de capital dentro del plazo establecido, las vías de recurso, etc., a fin de garantizar que las partes puedan cumplir sus obligaciones de aportación de capital; por lo que respecta a los accionistas minoritarios de las sociedades con participaciones recíprocas, se deberán garantizar en la medida de lo posible los derechos básicos que les corresponden en calidad de accionistas.
4. Evitar la confusión de la personalidad jurídica. Se deberá evitar en la medida de lo posible la coincidencia en aspectos como la dirección de oficina y el personal financiero. Las distintas empresas deberán mantener las cuentas claras, realizar operaciones vinculadas razonables con precios justos, con el fin de materializar la independencia financiera.
En resumen, la tenencia accionaria cruzada es un régimen jurídico relativamente complejo. Al aplicarlo, se deben aprovechar sus efectos positivos, así como evitar o reducir sus problemas y riesgos jurídicos.
