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I. Concept de la détention d'actions par prête-nom

Qu'est-ce que la détention déguisée d'actions ? Prenons pour exemple l'«Affaire de litige sur la confirmation de la qualité d'actionnaire opposant M. Huang et M. Luo à la Société de papier et plastique S», l'un des cas typiques de litiges relatifs à la détention déguisée d'actions publiés par le Deuxième Tribunal populaire intermédiaire de Shanghai :

En 2012, la Société de Papier et Plastique S a été constituée avec un capital social inscrit de 5 millions de yuans. Parmi les apports en capital, M. Huang a souscrit un apport de 1 million de yuans, représentant une participation de 20 %. La même année, M. Luo et M. Huang ont signé une procuration, aux termes de laquelle il est convenu que les 20 % de participation de la Société de Papier et Plastique S détenus par M. Huang appartiennent de facto à M. Luo, et que M. Luo mandate M. Huang pour traiter toutes les affaires y afférentes en pleine autorité. Il est en outre stipulé qu'en cas de cession de la Société de Papier et Plastique S, de sa radiation du registre du commerce ou de toute autre circonstance affectant son fonctionnement normal, M. Huang restituera l'intégralité de la participation à M. Luo et se retirera de la société. Par la suite, en raison de la faible performance commerciale de la Société de Papier et Plastique S, M. Huang et M. Luo ont saisi le tribunal pour demander de constater que M. Luo est l'actionnaire réel détenant 20 % des actions de la société, et d'ordonner à la Société de Papier et Plastique S d'accomplir pour le compte de M. Luo les formalités de modification de l'enregistrement auprès de l'Administration de l'Industrie et du Commerce.

La détention d'actions par prête-nom, également connue sous les noms de détention d'actions sur mandat, investissement anonyme ou apport de capital sous faux nom, est un mode de détention d'actions en vertu duquel l'apporteur de capital réel conclut une convention avec un tiers, aux termes de laquelle ce dernier exerce les droits et s'acquitte des obligations incombant à l'actionnaire au nom de lui-même pour le compte de l'apporteur de capital réel.

Comme il ressort des affaires judiciaires, la détention d'actions au nom d'autrui implique l'actionnaire occulte et l'actionnaire nominal. L'actionnaire occulte (M. Luo dans l'affaire), c'est-à-dire l'apporteur de capital réel, est l'investisseur qui confie à autrui la détention de ses actions pour son compte. L'actionnaire nominal (M. Huang dans l'affaire) désigne la personne physique ou morale qui est inscrite dans les statuts de la société, le registre des actionnaires et l'enregistrement auprès de l'administration de l'industrie et du commerce, n'effectue pas d'apport de capital réel et exerce les droits d'actionnaire conformément au mandat de l'apporteur de capital réel.

II. Risques juridiques liés au portage d'actions

Pour des raisons liées à la stabilité de la structure de détention d'actions de la société, la facilitation de la gestion et l'amélioration de l'efficacité, ainsi que l'évitement de certaines restrictions, la détention d'actions par prête-nom est très répandue dans la pratique. Toutefois, ce régime comporte intrinsèquement des risques certains, qui s'accentuent davantage en l'absence de convention sur les droits et obligations entre l'actionnaire dissimulé et le prête-nom, ou si les stipulations y afférentes manquent de clarté.

1. Risques liés à la validité juridique du portage d'actions

Si l'on revient aux cas typiques énumérés au début du présent document, la «Procuration» conclue entre Luo et Huang constitue en substance un accord de détention nominale d'actions passé entre un actionnaire occulte et un actionnaire apparent. Ce dernier est-il valide ?

Conformément à l'article 24 des Dispositions (III) de la Cour suprême du peuple sur plusieurs questions relatives à l'application de la Loi sur les sociétés de la République populaire de Chine (ci-après dénommées «Interprétation judiciaire III de la Loi sur les sociétés»), il est stipulé que : «Lorsque l'apporteur de capitaux effectif et l'apporteur de capitaux nominal d'une société à responsabilité limitée concluent un contrat aux termes duquel il est convenu que l'apporteur de capitaux effectif effectue l'apport de capitaux et jouit des droits et intérêts d'investissement, et que l'apporteur de capitaux nominal agit en qualité d'actionnaire nominal, si un différend oppose l'apporteur de capitaux effectif et l'actionnaire nominal sur la validité dudit contrat et qu'il n'existe aucun cas de nullité prévu par la loi, le tribunal populaire doit reconnaître la validité dudit contrat.»

Il ressort de ce qui précède que la détention d'actions par prête-nom ne peut être reconnue par la loi que sous certaines conditions, à savoir qu'elle ne doit pas enfreindre les dispositions impératives de la loi. Dans le cas contraire, même si un accord y relatif a été conclu, elle risque d'être déclarée nulle et non avenue. Si une telle situation de nullité se produit, non seulement l'objectif d'investissement du véritable apporteur de capitaux ne peut être réalisé, mais une série de litiges sont également très susceptibles d'en découler.

2. Risques juridiques encourus par l'actionnaire occulte

(1) Risque d'obstacles éventuels à l'inscription officielle en qualité de titulaire de droits

Dans le cadre d'une relation de détention d'actions pour le compte d'autrui, l'actionnaire nominal exerce les droits et remplit les obligations incombant aux actionnaires de la société pour le compte de l'actionnaire occulte, ce dernier restant l'actionnaire véritable. Toutefois, si l'actionnaire occulte souhaite faire reconnaître officiellement sa qualité d'actionnaire, il doit satisfaire à certaines conditions. Conformément à l'affaire exemplaire «Affaire relative à la confirmation de la qualité d'actionnaire opposant Zhao X. à la Société technologique ZL, ZHAO Jinmou et YANG Mou en qualité de tiers» publiée par le Deuxième Tribunal populaire intermédiaire de Shanghai :

M. Zhao est l'apporteur de capital réel détenant 40 % des actions de la société de technologie ZL, cette proportion d'actions étant détenue pour son compte par M. Zhao Jinmou, tiers. Conformément à la convention de détention nominale d'actions conclue entre lui et M. Zhao Jinmou, M. Zhao a intenté une action devant le tribunal en alléguant qu'il est l'apporteur de capital réel de ladite proportion d'actions, et a demandé à la société de technologie ZL de procéder à l'enregistrement de la modification des actions susmentionnée auprès de l'organisme compétent d'enregistrement des sociétés.

Au cours de l'instruction de cette affaire, Zhao Jinmou a confirmé que Zhao Mou était l'apporteur de capital réel des parts sociales de la proportion correspondante. Les autres actionnaires de la Société de technologie ZL ont clairement indiqué au cours de l'audience qu'ils refusaient que Zhao Mou devienne actionnaire de la société, et la Société de technologie ZL refuse également d'accomplir les formalités d'enregistrement de modification des actionnaires. Le tribunal n'a pas fait droit aux demandes judiciaires de Zhao Mou. Conformément aux dispositions de la *Troisième Interprétation judiciaire du Tribunal populaire suprême relative à l'application de la Loi sur les sociétés de la République populaire de Chine*, lorsque l'actionnaire occulte demande à être enregistré en tant qu'actionnaire apparent, il doit obtenir le consentement de plus de la moitié des autres actionnaires de la société. Si les conditions susmentionnées d'acquisition du statut d'actionnaire apparent ne sont pas remplies, même si la convention de détention nominale de parts sociales est résolue, les parts sociales concernées restent enregistrées au nom de l'actionnaire nominal, et les droits et intérêts actionnarials de l'actionnaire occulte après la résolution de la convention courent le risque de ne plus être régis par la convention initiale de détention nominale de parts sociales.

(2) Risque d'existence d'obstacles juridiques à l'exercice des droits des actionnaires

L'accord de portage d'actions n'est valable qu'entre l'actionnaire dissimulé et l'actionnaire nominatif, et est nul à l'égard de la société, des autres actionnaires et des tiers. Par conséquent, les droits effectifs d'actionnaire de l'actionnaire dissimulé ne peuvent être exercés que par l'intermédiaire de l'actionnaire nominatif. Si l'actionnaire nominatif refuse de coopérer, celui-ci risque de causer un préjudice à l'actionnaire dissimulé.

(3) Risque lié à la cession ou au nantissement des actions détenues pour le compte d'autrui

Conformément au cas typique publié par le Tribunal populaire intermédiaire n°2 de Shanghai, à savoir l'«Affaire opposant M. Song à M. Wang et M. Li relative à une demande en constatation de la nullité du contrat de cession de parts sociales» :

M. Wang est actionnaire inscrit d'une société commerciale, détenant 24 % des parts du capital social de ladite société. La convention d'apport en capital conclue entre M. Song et M. Wang stipule que les parts du capital social détenues par M. Wang sont en réalité financées par l'apport de M. Song. Par la suite, sans le consentement de M. Song, M. Wang a signé avec M. Li, qui agissait de bonne foi et n'était pas informé de la situation réelle, une convention de cession de parts de capital social aux termes de laquelle il cédait les 24 % des parts du capital social de la société susmentionnée à M. Li. Les autres actionnaires de la société n'ont formulé aucune objection à cette cession, et l'enregistrement de la modification correspondante auprès de l'administration de l'industrie et du commerce a été accompli.

M. Song a saisi le tribunal au motif qu'il était l'apporteur de capital réel des 24% des actions concernées, et a demandé la nullité de la convention de cession d'actions conclue entre M. Wang et M. Li. Le tribunal a finalement rejeté la demande de M. Song. Par conséquent, si l'actionnaire apparent dispose sans autorisation des actions qu'il détient pour le compte d'autrui, en les cédant ou en constituant un gage sur celles-ci au profit d'un tiers, et que ce tiers remplit les conditions de tiers de bonne foi, ce dernier bénéficie d'une protection prioritaire par rapport aux droits de l'actionnaire dissimulé.

(4) Risque de gel et d'exécution forcée des actions détenues au nom d'autrui du fait de l'actionnaire apparent

Si l'actionnaire apparent est désigné comme personne soumise à l'exécution forcée du fait de ses propres affaires judiciaires, les actions détenues par lui pour le compte d'autrui seront très probablement classées parmi les biens susceptibles d'exécution forcée. Dans ce cas, l'actionnaire dissimulé ne peut pas s'opposer à l'exécution forcée sur la base de l'accord de détention d'actions pour le compte d'autrui.

3. Risques juridiques que doit assumer l'actionnaire apparent

risque d'assumer la responsabilité juridique

Comme l'actionnaire apparent est inscrit au registre des actionnaires de la société et dans les dossiers d'enregistrement auprès de l'administration de l'industrie et du commerce, la responsabilité incombe généralement à l'actionnaire apparent en cas de problème. Après avoir assumé ladite responsabilité, il peut rechercher la responsabilité de l'actionnaire dissimulé sur le fondement de la convention de détention nominative d'actions. Référence est faite à une autre affaire exemplaire publiée par le Deuxième Tribunal populaire intermédiaire de la municipalité de Shanghai : «Affaire de litige relatif à un contrat de vente opposant M. Cai à la société de construction B et à M. Fang».

La société de construction B et la tierce partie hors cause, la société d'ingénierie S, concluent une convention en vertu de laquelle chacune des deux parties contribue respectivement 1 million de yuans au capital, en vue de créer la société de protection de l'environnement T. Par ailleurs, la société de construction B conclut une convention d'investissement avec M. Fang, aux termes de laquelle il est convenu que 50 % de la somme de 1 million de yuans versée par la société de construction B au capital de la société de protection de l'environnement T, soit 500 000 yuans, sont pris en charge réellement par M. Fang, et que M. Fang participe à la gouvernance de la société et bénéficie de la distribution des bénéfices au nom de la société de construction B. Après la conclusion de ladite convention, M. Fang ne s'est pas acquitté de son obligation d'apport réel. Après sa création, la société de protection de l'environnement T étant dans l'incapacité de régler les sommes contractuelles dues à des tiers, son créancier M. Cai a intenté une action en justice pour demander à la société de construction B d'assumer la responsabilité relative aux dettes que la société de protection de l'environnement T lui doit, dans la limite du montant de l'apport non versé.

Dans la présente affaire, la Société de Construction B a argué que les actions en cause étaient détenues en fait par M. Fang, et que c'est à ce dernier qu'il incombe d'effectuer l'apport en capital et d'assumer la responsabilité correspondante. Le tribunal de première instance, après avoir examiné l'affaire, a rendu le jugement selon lequel la Société de Construction B doit assumer la responsabilité de désintéressement complémentaire à concurrence du principal et des intérêts des 500 000 yuans d'apport en capital non versé, pour les sommes que la Société de Protection de l'Environnement T doit à M. Cai. Après la promulgation du jugement, la Société de Construction B, insatisfaite, a interjeté appel. La cour d'appel a rendu un jugement rejetant l'appel et confirmant le jugement de première instance. Il ressort de ce qui précède que si les actions détenues par un actionnaire apparent sont entachées de défaut d'apport en capital (l'actionnaire occulte n'a pas effectué l'apport en capital de manière effective ou a retiré l'apport en capital), le créancier de la société peut, sur la base des informations des actionnaires inscrites dans le registre industriel et commercial, demander à l'actionnaire apparent d'assumer la responsabilité de désintéressement des dettes de la société à concurrence du montant de l'apport en capital non versé. Si l'actionnaire apparent soulève l'exception selon laquelle il n'est qu'un détenteur nominatif d'actions et n'est pas soumis à l'obligation d'apport en capital, son exception est difficilement admise par le tribunal.

(2) Risque de difficulté éventuelle de retrait de la société

Tandis que les actionnaires occultes rencontrent des difficultés pour obtenir la qualité d'actionnaire apparent, les actionnaires apparents sont également confrontés à des restrictions en matière de retrait de la société. Lorsqu'un actionnaire apparent souhaite résilier la convention de portage d'actions et se retirer de la société, il doit également recueillir l'approbation de plus de la moitié des autres actionnaires.

III. Observations et recommandations

1. Conclure et perfectionner l'accord de portage d'actions

L'accord de détention nominative d'actions, en tant que preuve clé, joue souvent un rôle décisif dans les litiges y afférents. Sur la base de la signature d'un accord écrit, plus le contenu de celui-ci est complet, plus il est propice à la réduction des risques. Par exemple, afin de protéger les droits des actionnaires occultes, les modalités d'exercice des droits d'actionnaire sont souvent expressément stipulées dans l'accord, entre autres dispositions. En outre, des clauses détaillées relatives à la responsabilité en cas de violation du contrat peuvent être prévues dans l'accord, afin de prévenir les actes portant atteinte aux intérêts des actionnaires occultes commis par les actionnaires apparents, notamment l'abus des droits d'actionnaire, la négligence dans l'exercice des droits d'actionnaire ou la disposition sans autorisation des actions faisant l'objet de la détention nominative, etc. Il est également possible de stipuler expressément l'attribution des droits et intérêts patrimoniaux, afin d'éviter tout litige ultérieur.

2. Divulgation aux autres actionnaires de la société et obtention de leur consentement

Afin d'éviter les difficultés rencontrées lors de la reconnaissance de la qualité d'actionnaire de l'actionnaire occulte et du retrait de l'actionnaire nominal, il est possible de divulguer les informations pertinentes aux autres actionnaires au préalable et d'obtenir des preuves écrites signées et confirmées. Il est par exemple possible de demander aux autres actionnaires de signer et de confirmer sur la convention de détention d'actions pour le compte d'autrui pour attester qu'ils en ont connaissance et y consentent.

3. Traitement des affaires relatives au gage de droits de participation

Pour éviter que les actions détenues pour le compte d'autrui par l'actionnaire apparent ne soient incluses dans les biens soumis à exécution forcée du fait de ce dernier, l'actionnaire apparent peut consentir un gage sur lesdites actions au profit de l'actionnaire dissimulé ou d'un tiers désigné par celui-ci, et accomplir les formalités d'enregistrement du gage d'actions auprès de l'administration de l'industrie et du commerce.

4. Il est permis de désigner une tierce personne en qualité d'administrateur, de membre du conseil de surveillance ou de cadre dirigeant pour participer au fonctionnement de la société.

L'actionnaire occulte peut désigner un tiers de confiance pour occuper les fonctions d'administrateur, de membre du conseil de surveillance ou de haut dirigeant au sein de la société, afin de suivre le fonctionnement de celle-ci. Si l'actionnaire apparent commet un acte portant atteinte aux droits et intérêts de l'actionnaire occulte, ce dernier peut en être informé en temps utile. Dans certains cas, les administrateurs et les membres du conseil de surveillance peuvent également intenter directement une action en justice pour sauvegarder les droits et intérêts concernés.

Note : Tous les cas invoqués dans le présent document sont extraits du *Livre blanc sur le jugement des affaires de litiges relatifs à la détention nominale d'actions (2012-2016)* publié par le Deuxième Tribunal populaire intermédiaire de Shanghai.