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I. Concepto de la tenencia de acciones por cuenta de otro

¿Qué es la tenencia fiduciaria de acciones? Tomemos como ejemplo uno de los casos típicos de controversias por tenencia fiduciaria de acciones publicado por el Segundo Tribunal Popular Intermedio de Shanghái: el «Caso de disputa sobre la confirmación de la condición de accionista interpuesto por Huang Mou y Luo Mou contra la Compañía de Papel y Plástico S».

En 2012, se constituyó la Empresa de Papel y Plástico S, con un capital social registrado de 5 millones de yuanes, entre los que Huang suscribió una aportación de 1 millón de yuanes, con una participación accionaria del 20%.

En el mismo año, Luo y Huang celebraron un *Poder de Mandato*, en el que se estipuló que el 20% de las acciones de la Empresa de Papel y Plástico S titularizadas por Huang pertenecen en propiedad efectiva a Luo, y que Luo encomendó a Huang la gestión plena de dichas acciones. Además, se acordó que en caso de que se produzca la transferencia, cancelación de la Empresa de Papel y Plástico S u otras circunstancias que afecten el funcionamiento normal de la empresa, Huang devolverá la totalidad de las acciones a Luo y se retirará de la referida empresa.

Posteriormente, debido a los malos resultados operativos mercantiles de la Empresa de Papel y Plástico S, Huang y Luo interpusieron demanda ante el juzgado, solicitando que se declare que Luo es el accionista efectivo titular del 20% de las acciones de la Empresa de Papel y Plástico S, y que la referida empresa complete los trámites de modificación del registro mercantil a nombre de Luo.

La tenencia de acciones por cuenta de terceros, también conocida como tenencia de acciones por encargo, inversión oculta o aportación de capital bajo nombre falso, se refiere a una modalidad de tenencia accionaria en la que el aportante real acuerda con otra persona que esta última ejerza los derechos y cumpla las obligaciones de accionista en nombre propio por cuenta del aportante real.

Como se desprende del caso, la figura de la tenencia de acciones en nombre de tercero involucra al accionista disimulado y al accionista nominal.

El accionista disimulado (el Sr. Luo del caso en referencia), es decir, el aportante real, se trata del inversor que encarga a terceros la tenencia de las acciones a su nombre.

El accionista nominal (el Sr. Huang del caso en referencia) se refiere a la persona física o jurídica que consta registrada en los estatutos sociales, el registro de accionistas y el registro de industria y comercio, no ha realizado aportes reales y ejerce los derechos de accionista conforme al mandato del aportante real.

II. Riesgos legales de la detentación de participaciones accionarias por cuenta ajena

Debido a razones como la estabilidad de la estructura de participación accionaria de la empresa, la facilitación de la gestión para mejorar la eficiencia y la evitación de ciertas restricciones, la tenencia nominal de acciones es muy común en la práctica, pero la propia tenencia nominal de acciones entraña riesgos inherentes. Si las estipulaciones sobre los derechos y obligaciones correspondientes entre el accionista real y el accionista nominal no son claras o no existe estipulación al respecto, los riesgos serán aún más graves.

1. Riesgos relativos a la validez legal de la tenencia nominal de acciones

Volviendo a los casos típicos enumerados al inicio del presente texto, el Poder de Apoderamiento suscrito entre Luo y Huang constituye en esencia un acuerdo de tenencia nominal de acciones celebrado entre el accionista disimulado y el accionista nominal. ¿Es válido el referido acuerdo?

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 24 de las Disposiciones del Tribunal Supremo Popular sobre Cuestiones Relacionadas con la Aplicación de la Ley de Sociedades de Capital de la República Popular China (III) (denominado en lo sucesivo como «Interpretación Judicial III de la Ley de Sociedades de Capital»):

«Cuando el inversionista real y el inversionista nominal de una sociedad de responsabilidad limitada celebren un contrato en el que se estipule que el inversionista real realizará la aportación de capital y disfrutará de los derechos e intereses derivados de la inversión, y que el inversionista nominal actuará como accionista nominal, si surge una disputa entre el inversionista real y el accionista nominal sobre la validez de dicho contrato, siempre que no concurran circunstancias de invalidez previstas por la ley, el tribunal popular deberá declarar válido el contrato.»

De lo anterior se desprende que la tenencia fiduciaria de acciones está sujeta a ciertas condiciones para contar con amparo jurídico, a saber, no contravenir las disposiciones imperativas de la ley. De lo contrario, incluso cuando exista un acuerdo al respecto, existe el riesgo de que sea declarada nula. En caso de que se produzca dicha circunstancia de declaración de nulidad, no solo no se alcanzará el objetivo de inversión del inversor efectivo, sino que también es muy probable que se generen una serie de controversias jurídicas.

2. Riesgos legales que debe asumir el accionista oculto

Riesgo de posibles obstáculos para la inscripción como titular manifiesto

En la relación de tenencia nominal de acciones, el accionista nominal ejerce los derechos y cumple las obligaciones correspondientes a los accionistas de la sociedad en nombre del accionista oculto, por lo que el accionista real sigue siendo el accionista oculto. Sin embargo, si el accionista oculto desea ser reconocido como accionista registrado, deberá cumplir una serie de condiciones. Conforme al caso modelo publicado por el Segundo Tribunal Popular Intermedio de Shanghái, denominado «Caso de controversia sobre confirmación de cualidad de accionista en el que Zhao demandó a la Empresa de Tecnología ZL, con Zhao Jinmou y Yang como terceros intervinientes»:

El Sr. Zhao es el inversionista real del 40% de las acciones de la Empresa de Tecnología ZL, y dicho porcentaje de acciones es poseído nominalmente por el tercero Zhao Jinmou.

De conformidad con el acuerdo de tenencia nominal de acciones celebrado entre él y Zhao Jinmou, el Sr. Zhao interpuso demanda ante el juzgado, alegando que es el inversionista real de dicho porcentaje de acciones y solicitando que la Empresa de Tecnología ZL tramte el registro de modificación de las acciones antes mencionadas ante el órgano competente de registro de empresas.

Durante la tramitación de este caso, Zhao Jinmou confirmó que Zhao Mou es el inversor real de las acciones de dicha proporción. Los demás accionistas de la Empresa de Tecnología ZL declararon explícitamente en la audiencia que no consentían que Zhao Mou se convirtiera en accionista de la empresa, y la referida empresa tampoco accedió a tramitar los procedimientos de registro de modificación de accionistas. El tribunal desestimó las pretensiones procesales de Zhao Mou.

De conformidad con lo dispuesto en la Interpretación Judicial N.º III del Tribunal Supremo Popular sobre la Aplicación de la Ley de Sociedades de Capital de la República Popular China, cuando un inversor real (accionista oculto) pretenda inscribirse como accionista registrado (accionista manifiesto) mediante modificación del registro accionario, deberá obtener el consentimiento de más de la mitad de los demás accionistas de la empresa. Si no se cumplen las condiciones mencionadas para la inscripción como accionista manifiesto, incluso cuando se rescinda el acuerdo de tenencia nominal de acciones, las acciones objeto de la tenencia nominal seguirán inscritas a nombre del accionista nominal, por lo que los derechos e intereses accionarios del inversor real después de la rescisión del acuerdo enfrentarán el riesgo de no quedar sujetos al acuerdo de tenencia nominal de acciones original.

(2) Riesgo de existencia de obstáculos legales para el ejercicio de los derechos de los accionistas

El Acuerdo de Tenencia Nominal de Acciones surte efecto jurídico únicamente entre el accionista oculto y el accionista nominal, y carece de validez frente a la sociedad, los demás accionistas y terceros. Por consiguiente, los derechos de accionista reales del accionista oculto solo podrán materializarse por conducto del accionista nominal. En caso de negativa de cooperación por parte del accionista nominal, podrán causarse perjuicios al accionista oculto.

(3) Riesgo de transferencia o pignoración de las acciones en tenencia nominal

Según el caso típico «Caso de controversia por la solicitud de confirmación de la nulidad del contrato de transferencia de acciones interpuesta por Song contra Wang y Li» publicado por el Tribunal Popular Intermedio N.° 2 de Shanghai:

Wang es accionista registrado de una empresa comercial, detentando el 24% de la participación accionaria de dicha empresa.

El acuerdo de aportación de capital suscrito entre Song y Wang estipula que la participación accionaria titularizada por Wang ha sido aportada efectivamente por Song.

Posteriormente, sin el consentimiento de Song, Wang celebró un acuerdo de transferencia de participaciones accionarias con Li, quien actuaba de buena fe y desconocía la situación real, transfiriendo el 24% de la participación accionaria de la empresa a este último. Los demás accionistas de la referida empresa no plantearon objeción alguna, y se tramitó y completó el registro de modificación correspondiente ante la autoridad de administración de industria y comercio.

Song Mou interpuso una demanda ante el tribunal aduciendo que era el inversionista real del 24% de las acciones de referencia, y alegó la invalidez del acuerdo de transferencia de acciones celebrado entre Wang Mou y Li Mou. El tribunal desestimó finalmente la pretensión procesal de Song Mou.

Por consiguiente, en caso de que el accionista nominal disponga sin autorización de las acciones en tenencia nominal, las transfiera o las pignore a un tercero que cumpla los requisitos de tercero de buena fe, el tercero de buena fe gozará de protección jurídica con prioridad frente a los derechos accionarios del accionista oculto.

(4) Riesgo de embargo y ejecución forzosa de las acciones en tenencia nominal por motivos imputables al accionista nominal.

Cuando se solicite que el accionista nominal sea considerado persona sujeta a ejecución forzosa por sus propios casos judiciales, es muy probable que las acciones en régimen de tenencia indirecta se incluyan como bienes sujetos a ejecución forzosa. En tal supuesto, el accionista oculto no podrá oponer el acuerdo de tenencia indirecta de acciones contra la ejecución forzosa.

3. Riesgos legales que debe asumir el accionista nominal

riesgo de asumir responsabilidad legal

Debido a que el accionista nominal se encuentra inscrito en el registro de accionistas de la sociedad y en los registros archivados ante la Administración de Industria y Comercio, en caso de surgimiento de problemas, el accionista nominal asumirá la responsabilidad con carácter general, y podrá exigir la responsabilidad correspondiente al accionista oculto mediante el acuerdo de representación de derechos accionarios después de haber asumido la responsabilidad pertinente.

Se toma como referencia otro caso judicial modelo publicado por el Segundo Tribunal Popular Intermedio de Shanghái, denominado «Caso de disputa por contrato de compraventa en el que Cai demanda a la Empresa de Construcción B y Fang»:

La Empresa de Construcción B celebró un acuerdo con la Empresa de Ingeniería S, tercera parte ajena al caso, según el cual cada una de las dos partes aportaría 1 millón de yuanes para la constitución de la Empresa de Protección Ambiental T. Por otro lado, la Empresa de Construcción B firmó un acuerdo de inversión con el Sr. Fang, en el que se estipuló que el 50% de los 1 millón de yuanes de capital aportado por la Empresa de Construcción B a la Empresa de Protección Ambiental T, es decir, 500.000 yuanes, sería asumido efectivamente por el Sr. Fang, y que el Sr. Fang participaría en la gobernanza de la empresa en nombre de la Empresa de Construcción B y disfrutaría del derecho a la distribución de beneficios. Después de la celebración del acuerdo, el Sr. Fang no cumplió su obligación de aportación de capital real. Tras la constitución de la Empresa de Protección Ambiental T, al no poder abonar los pagos contractuales adeudados a terceros, su acreedor el Sr. Cai interpuso una demanda solicitando que la Empresa de Construcción B asuma la responsabilidad por las deudas que la Empresa de Protección Ambiental T le adeuda, dentro del límite del capital no aportado.

En el presente caso, la Empresa de Construcción B alegó que la parte correspondiente de las acciones son efectivamente poseídas por Fang, por lo que el aporte de capital y la asunción de responsabilidades corresponden a Fang. El Juzgado de Primera Instancia, después de la vista del caso, resolvió que la Empresa de Construcción B asumiera la responsabilidad de pago complementaria por las cantidades adeudadas por la Empresa de Protección Ambiental T a Cai, dentro del ámbito del principal y los intereses correspondientes a los 500.000 yuanes de aporte de capital pendiente de pago. Después de la publicación de la sentencia, la Empresa de Construcción B no se mostró conforme y presentó recurso de apelación, por lo que el Juzgado de Segunda Instancia dictó sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia original.

De ello se desprende que, en caso de que exista la situación de incumplimiento de la obligación de aporte de capital en las acciones ostentadas por el accionista nominal (es decir, el accionista oculto no ha realizado el aporte de capital de forma real o ha retirado el aporte de capital aportado), los acreedores de la sociedad podrán, basándose en la información de accionistas registrada en la Administración de Industria y Comercio, exigir al accionista nominal que asuma la responsabilidad de pago por las deudas de la sociedad dentro del ámbito del incumplimiento del aporte de capital. Si el accionista nominal formula la excepción de que solo actúa como poseedor por sustitución y no tiene obligación de realizar el aporte de capital, difícilmente obtendrá el apoyo del juzgado.

(2) Riesgo de posible dificultad para retirarse de la sociedad

Mientras que los accionistas ocultos se enfrentan a dificultades para ser reconocidos como accionistas registrados, los accionistas nominales también se ven sometidos a restricciones para su retiro de la sociedad. En caso de que el accionista nominal pretenda rescindir el acuerdo de tenencia nominal de acciones y retirarse de la sociedad, también se requiere el consentimiento de más de la mitad de los demás accionistas.

III. Observaciones y propuestas

1. Celebración y perfeccionamiento del acuerdo de representación accionaria

El Acuerdo de Tenencia Nominal de Acciones, como prueba clave, suele desempeñar un papel decisivo en las controversias por tenencia nominal de acciones. Sobre la base de la celebración de un acuerdo por escrito, cuanto más completo sea el contenido del acuerdo, más favorable será para la reducción de riesgos. Por ejemplo, con el fin de garantizar los derechos del accionista oculto, en el acuerdo se suelen estipular expresamente las modalidades de ejercicio de los derechos accionarios, entre otros aspectos. Además, se podrán establecer en el acuerdo disposiciones detalladas sobre la responsabilidad por incumplimiento contractual, para prevenir actos que perjudiquen los intereses del accionista oculto cometidos por el accionista nominal, tales como el abuso de derechos accionarios, la negligencia en el ejercicio de dichos derechos o la disposición no autorizada de las acciones objeto de tenencia nominal. Asimismo, se podrán estipular claramente la atribución de los derechos e intereses patrimoniales y otros asuntos pertinentes, a fin de evitar la generación de controversias posteriores.

2. Poner en conocimiento de los demás accionistas de la sociedad los asuntos correspondientes y obtener su consentimiento.

Para evitar dificultades que puedan surgir en el proceso de reconocimiento de la condición de accionista del inversionista real y de retiro del accionista nominal, se podrá revelar la situación correspondiente a los demás accionistas con antelación y obtener pruebas escritas confirmadas mediante la firma de estos últimos, por ejemplo, solicitar a los demás accionistas que firmen y confirmen en el acuerdo de tenencia nominal de acciones para dejar constancia de su conocimiento y consentimiento al respecto.

3. Gestión de la prenda de derechos accionarios

Para evitar que las acciones mantenidas en nombre de otro sean incluidas en los bienes sujetos a ejecución forzosa por motivo del accionista nominal, el accionista nominal podrá pignorar dichas acciones al accionista oculto o al tercero designado por este último, y completar el registro mercantil correspondiente de la pignoración de acciones.

4. Se podrá designar a terceros para que actúen como consejeros, comisarios o altos directivos y participen en la gestión de la sociedad.

El accionista oculto podrá designar a un tercero de su confianza para desempeñar el cargo de director, supervisor o alto directivo en la sociedad, con el fin de conocer la situación de funcionamiento de la misma. En caso de que el accionista nominal realice actos que perjudiquen los intereses del accionista oculto, este podrá tener conocimiento de ello de manera oportuna. En determinadas circunstancias, los directores y supervisores también podrán interponer demandas directamente para salvaguardar los derechos e intereses correspondientes.

Nota: Todos los casos citados en el presente texto proceden del «Libro Blanco sobre la Adjudicación de Casos de Controversias por Tenencia de Acciones en Nombre de Terceros correspondiente al periodo 2012-2016», publicado por el Tribunal Popular Intermedio N.º 2 de la Ciudad de Shanghái.