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Reglas de adjudicación:

Después de que la parte licitante y la parte adjudicataria hayan firmado un Contrato de Construcción de Obras de Ingeniería legítimo y válido, aunque ambas partes han firmado adicionalmente un Acuerdo Complementario por el que se modifican los contenidos sustantivos del contrato de construcción ganador de la licitación original, tales como el precio contractual, el método de liquidación y la responsabilidad por incumplimiento contractual, el Acuerdo Complementario se ha firmado sobre la base del consenso alcanzado por ambas partes de acuerdo con la situación real de la construcción, no constituye un acto de competencia desleal de celebración de "contratos duales" mediante "manifestación de voluntad falsa concertada" que perjudique los intereses de otros licitadores, sino una manifestación de voluntad real de ambas partes relativa a la modificación del contrato de construcción ganador de la licitación original, y no viola las disposiciones imperativas de las leyes y los reglamentos administrativos, por lo que el Acuerdo Complementario es válido.

【Casos de Referencia】

Nombre del caso: Controversia relativa al contrato de ejecución de obras de construcción entre la Primera Empresa de Ingeniería y Construcción Co., Ltd. de la Provincia de Sichuan y la Empresa de Desarrollo y Operación Inmobiliaria Co., Ltd. Taidou de la Ciudad de Zhaotong.

Número de Caso: (2019) N.º 557 de Apelación Civil Final del Supremo Tribunal Popular de China

【Resumen de los Hechos del Caso】

El 23 de enero de 2013, la Empresa Yijian y la Empresa Taidou celebraron por medio de licitación pública el *Contrato de Construcción de Obras de Ingeniería* correspondiente al sótano de la Sección 1 y la Sección 2 del Lote 10-07# del Proyecto Taiping · Shengshi Heyuan. El contenido principal del contrato es el siguiente: la Empresa Taidou adjudica a la Empresa Yijian la ejecución de las obras del sótano de la Sección 1 y la Sección 2 (edificios nº 1 a nº 5) del Lote 10-07# del Proyecto Taiping · Shengshi Heyuan; el ámbito de contratación comprende los contenidos de obra especificados en los planos de construcción del sótano del Lote 10-07# del Proyecto Taiping · Shengshi Heyuan (con exclusión de las obras por partidas de defensa aérea civil, extinción de incendios, instalación de ascensores, calefacción, ajardinamiento, puertas y ventanas, así como las obras de instalaciones públicas municipales de electricidad, telecomunicaciones, gas, etc.), y los contenidos de obra especificados en los documentos de licitación publicados por el adjudicador, los registros de revisión conjunta de planos y las modificaciones de diseño. La fecha de inicio de las obras se regirá por la orden de inicio de obras, y el plazo total de ejecución de las obras es de 660 días naturales (plazo total de las obras de la Sección 1 y la Sección 2). El importe total es provisionalmente de aproximadamente 200 millones de yuanes, sujeto a la liquidación real de la obra terminada. Las dos partes calcularán el precio del contrato de conformidad con los planos de construcción revisados, los documentos de licitación, las *Reglas de Cálculo de Precios de Obras de Construcción de la Provincia de Yunnan de 2003*, la *Cuota de Consumo de Obras de Construcción de la Provincia de Yunnan de 2003* y demás documentos pertinentes, y aplicarán una reducción del 5,5% sobre el importe total calculado.

El 28 de mayo de 2015, la Empresa Taidou y la Empresa Yijian suscribieron el Acuerdo Complementario del Proyecto Heyuan «Taiping Shengshi» (denominado en lo sucesivo el «Acuerdo Complementario de 28 de mayo»), en el que se consigna que «durante el proceso de construcción de la obra, el pago de los fondos de construcción por parte de la Parte A (Empresa Taidou) no se ha realizado en debida forma». Se confirma que la Empresa Taidou adeuda a la Empresa Yijian aproximadamente 30 millones de yuanes en concepto de pagos por avance de obra, por lo que la Empresa Taidou se compromete a saldar la totalidad de la deuda en el plazo de un mes contado desde la entrada en vigor del acuerdo. Al mismo tiempo, en el referido acuerdo se estipulan disposiciones sobre asuntos como la liquidación de los fondos de construcción, la garantía de pago, la responsabilidad por incumplimiento contractual, entre otros.

El 29 de julio de 2015, la Empresa Taidou y la Empresa de Primera Construcción celebraron el Acuerdo Complementario de 29 de Julio, en el que se consigna que "en el proceso de construcción de la obra, la Parte A (Empresa Taidou) no realizó los pagos del avance de obra correspondientes a tiempo, el hormigón suministrado por la Parte A no cumplía con las necesidades del progreso de construcción en sitio, entre otras circunstancias, por lo que el desarrollo de la obra no fue suficientemente fluido". Dicho acuerdo complementario estipula lo siguiente: el precio del contrato correspondiente a los lotes 1 y 2 de la Parcela N°07 no contará con reducción alguna sobre el monto total calculado conforme a las bases de valoración estipuladas en el Contrato de Construcción de Obras; se considerará como conclusión de las obras el hecho de que la Empresa de Primera Construcción haya completado las tareas de construcción estipuladas en el contrato de construcción, excluyendo los contenidos de trabajo de cooperación correspondientes a las obras adjudicadas individualmente por Taidou; el pago del avance de obra se modifica para abonarse al 80% del monto declarado en la declaración mensual de avance de obra, en caso de que Taidou no realice el pago conforme a lo estipulado, deberá calcular los intereses de todos los pagos de avance de obra pendientes de pago a una tasa de interés anual del 18%; antes de la conclusión de los contenidos de la obra, Taidou deberá abonar el 90% del monto acumulado de las obras ya ejecutadas, y los intereses correspondientes a los pagos de obra pendientes deberán quedar saldados en su totalidad; dentro de los 15 días naturales posteriores a la recepción y aceptación final de la obra, Taidou deberá abonar el 93% del monto acumulado de las obras ya ejecutadas. Taidou completará la verificación dentro de los 30 días hábiles posteriores a la recepción de la documentación completa y válida presentada por la Empresa de Primera Construcción, y abonará hasta el 97% del monto total de liquidación de la obra dentro de los 30 días hábiles posteriores a la finalización de la verificación, reservando el 3% del monto total de liquidación de la obra como fondo de garantía de mantenimiento de la obra. Al mismo tiempo, se estipula que por las causas anteriores como el retraso en el suministro de materiales por la Parte A, que afectaron el progreso de construcción de la Empresa de Primera Construcción y ocasionaron el aumento del costo de la obra, pérdidas por paralización forzada de trabajos y otras pérdidas, la Empresa de Primera Construcción presentará a Taidou la documentación relativa a los gastos por confirmación de variaciones de obra, la confirmación de calidad y precio de materiales y otros gastos correspondientes después de la celebración de este acuerdo complementario, Taidou deberá realizar la confirmación dentro de los 7 días naturales posteriores a la recepción de dicha documentación, en caso de no realizar la confirmación después del plazo de 7 días, se considerará como aprobado y dichos gastos se incluirán en la liquidación de la obra. Taidou se compromete a no exigir a la Empresa de Primera Construcción la responsabilidad por incumplimiento del plazo de construcción de la presente obra.

El 9 de diciembre de 2016, el Edificio N.º 1 de la Parcela N.º 07 del complejo residencial Taiping · Shengshi Heyuan fue calificado como apto tras la inspección y aceptación de finalización de obras. Posteriormente, surgieron disputas entre ambas partes por cuestiones relativas al precio de la obra de construcción, por lo que interpusieron demanda ante el tribunal.

【Motivos del fallo】

El Tribunal Popular Supremo considera que:

Aunque las estipulaciones contenidas en el acuerdo complementario, entre ellas que "el precio contractual correspondiente a los Lotes 1 y 2 de la Parcela N°07 no sufrirá descuento alguno sobre el monto total calculado de conformidad con la base de tarificación prevista en el Contrato de Construcción de Obras Civiles; el régimen de pago del importe por avance de obra se modifica para abonar el 80% del importe según el informe mensual de avance de obras, y en caso de incumplimiento de pago por parte de la Empresa Taido conforme a lo acordado, se devengarán intereses sobre todos los importes por avance de obra pendientes de pago a un tipo de interés anual del 18%", modifican efectivamente lo dispuesto en el contrato registrado ganador de la licitación, su contexto y causa radican en el incumplimiento de pago del importe por avance de obra por parte de la Empresa Taido, la incapacidad del hormigón suministrado por esta para satisfacer las necesidades del ritmo de construcción en el sitio y otros motivos que provocaron la paralización total de las obras. Se trata del resultado de la negociación consensuada entre las partes según la situación real, con el fin de reanudar las obras lo antes posible, reducir las pérdidas y garantizar los derechos de todas las partes, y no de la desviación del contenido sustantivo del contrato ganador de la licitación mediante la celebración de "contratos yin-yang" o "contratos blancos y negros" como medio de competencia desleal para perjudicar los intereses de otros competidores y alterar el orden de competencia, o de colusión en licitaciones para alcanzar el fin de perjudicar los intereses del Estado, los intereses públicos de la sociedad y los intereses de terceros, por lo que no entra en conflicto con las disposiciones pertinentes de la Ley de Licitaciones y Adjudicaciones de la República Popular China y las interpretaciones judiciales correspondientes. El Acuerdo Complementario de 29 de julio, firmado por los representantes legales de la Empresa de Construcción Yijian y la Empresa Taido y sellado con el sello oficial de cada entidad, constituye la manifestación de voluntad real de las partes, no viola las disposiciones imperativas de las leyes y los reglamentos administrativos, por lo que debe ser reconocido como contrato válido.

【Análisis de Casos】

1,De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Interpretación (I) del Tribunal Supremo Popular sobre Cuestiones Relacionadas con la Aplicación de la Ley en el Juicio de Casos de Controversias Derivadas de Contratos de Construcción de Proyectos de Ingeniería, si el contenido esencial como el ámbito del proyecto, el plazo de construcción, la calidad del proyecto y el precio del proyecto, etc., estipulado en el contrato de construcción de proyecto de ingeniería celebrado separadamente por el licitante y el adjudicatario, es inconsistente con el contrato adjudicatario, cuando una de las partes solicita que los derechos y obligaciones se determinen de conformidad con el contrato adjudicatario, el Tribunal Popular deberá apoyar dicha solicitud. Por otra parte, el artículo 46 de la Ley de Licitaciones y Adjudicaciones establece que: "El licitante y el adjudicatario celebrarán un contrato por escrito dentro de los treinta días contados desde la fecha de emisión de la notificación de adjudicación, de conformidad con los documentos de licitación y los documentos de oferta del adjudicatario. El licitante y el adjudicatario no podrán celebrar otros acuerdos que se aparten del contenido esencial del contrato." El objetivo de las disposiciones mencionadas anteriormente es prohibir las conductas de colusión en licitaciones por parte de las partes participantes en los procedimientos de licitación y adjudicación, que perjudiquen los intereses de otros competidores y alteren el orden de competencia, sin limitar el derecho de las partes a complementar y ajustar las cláusulas del contrato original por consenso mutuo de acuerdo con las circunstancias reales durante el cumplimiento del contrato.

2. En el curso del cumplimiento del contrato de construcción de proyectos de ingeniería, son frecuentes los casos de paralización de las obras causados por el retraso del propietario del proyecto en el pago de los pagos por avance de obra y la falta de entrega en los términos acordados de los materiales suministrados por el propio propietario. Por consiguiente, es normal que el contratista de construcción tenga que ajustar el diseño de organización de ejecución de obras, asumir costos de construcción adicionales, o sufrir pérdidas por paralización de obras y por ociosidad de mano de obra y equipos. Si sin tener en cuenta las circunstancias reales del proyecto, se considera que toda modificación al contenido sustantivo del contrato de construcción ganador de la licitación original constituye un acto que viola las disposiciones de la *Ley de Licitaciones y Concursos Públicos* y la *Interpretación Judicial del Tribunal Supremo Popular sobre Cuestiones Relativas a la Aplicación de la Ley en la Audición de Casos de Disputas por Contratos de Construcción de Proyectos de Ingeniería*, y se declara inválida dicha modificación, los derechos legítimos del contratista de construcción no podrán obtener remedios jurídicos efectivos, lo que constituye sin duda una interpretación errónea de las leyes y reglamentos pertinentes y de su espíritu legislativo.

3. El objetivo importante para el establecimiento del sistema de nulidad contractual consiste en evitar que el cumplimiento de los contratos nulos cause daños a los intereses del Estado, la sociedad y los terceros, así como en mantener el orden de la legalidad social y la moral pública. El Acuerdo Complementario de 29 de julio fue firmado por los representantes legales de la Compañía de Construcción Yijian y la Compañía Taidou, quienes además estamparon el sello oficial de sus respectivas entidades. Dicho acuerdo constituye la manifestación de voluntad real de las partes, no viola las disposiciones imperativas de las leyes y los reglamentos administrativos, por lo que debe ser calificado como contrato válido. La Compañía Taidou ha declarado explícitamente en múltiples documentos escritos que "garantizará el cumplimiento efectivo del contrato de construcción y del acuerdo complementario", y nunca alegó la nulidad del Acuerdo Complementario de 29 de julio durante el proceso de construcción. Dado que la Compañía de Construcción Yijian ha seguido cumpliendo sus obligaciones de construcción de conformidad con el citado acuerdo complementario y la obra en cuestión ya ha sido entregada y puesta en uso, la alegación de nulidad del acuerdo presentada por la Compañía Taidou en el procedimiento judicial viola el principio de buena fe, por lo que el tribunal no le otorgará apoyo.

【Base jurídica】

«Interpretación (I) del Tribunal Supremo Popular sobre las cuestiones relativas a la aplicación de la ley en el enjuiciamiento de casos de disputas derivadas de contratos de construcción de obras de ingeniería», Artículo 2:

Si los contenidos sustantivos tales como el ámbito de la obra, el plazo de construcción, la calidad de la obra y el precio de la obra, estipulados en el contrato de ejecución de obras de construcción celebrado por separado por la parte licitadora y el adjudicatario de la licitación, son inconsistentes con los previstos en el contrato de adjudicación de licitación, el Tribunal Popular deberá estimar la solicitud presentada por una de las partes de que los derechos y obligaciones se determinen con sujeción al contrato de adjudicación de licitación.

Si el licitador y el adjudicatario celebran un contrato separado al margen del contrato adjudicado de la licitación, que estipule actos como la compra de inmuebles construidos a un precio manifiestamente superior al del mercado, la construcción gratuita de instalaciones complementarias de viviendas, la concesión de beneficios, la donación de bienes a la entidad promotora de la construcción, entre otros, con el fin de reducir de forma encubierta el precio de la obra de construcción, el Tribunal Popular deberá apoyar la solicitud de una de las partes de declarar la invalidez de dicho contrato por el motivo de que el mismo se desvía del contenido esencial del contrato adjudicado de la licitación.

Artículo 46 de la Ley de Licitación y Concurso de Ofertas:

El licitante y el adjudicatario de la licitación celebrarán un contrato por escrito dentro de los treinta días contados desde la fecha de emisión de la notificación de adjudicación, de conformidad con los documentos de licitación y los documentos de oferta del adjudicatario de la licitación. El licitante y el adjudicatario de la licitación no podrán celebrar posteriormente otros acuerdos que se aparten del contenido sustantivo del contrato.