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Introduction

Dans le présent article, l'auteur s'appuie sur son expérience acquise en matière de négociations commerciales pour la conclusion de contrats d'influenceurs et de traitement des affaires contentieuses, et plus particulièrement sur sa pratique personnelle d'exploitation de médias personnels et de conclusion de contrats en qualité de partie prenante, pour procéder à l'analyse des clauses contractuelles à l'intention de l'ensemble des influenceurs qui souhaitent s'engager dans le secteur ou qui ont déjà accédé au premier échelon du secteur. Après tout, ce n'est qu'en prévenant les risques au stade de la rédaction et de la négociation du protocole que la situation pourra être plus maîtrisable pour les influenceurs en cas de survenance de litige à l'avenir.

Troisièmement : La démarche sera-t-elle finalement vaine ? -- Bataille relative au droit d'appartenance des comptes

Le droit d’appartenance des comptes constitue en réalité l’élément central de la signature du contrat, mais il est très souvent négligé par les influenceurs. Les MCN stipulent généralement dans la convention que le droit d’appartenance des comptes revient à la société. En outre, après la signature du contrat, les MCN puissants isolent les influenceurs du contrôle des comptes dans la plus grande mesure possible : ils remplacent le numéro de téléphone lié au compte par un numéro appartenant au MCN. Comme l’influenceur ne connaît ni le numéro de téléphone lié ni le mot de passe du compte, il éprouve des difficultés à s’y connecter et ne peut pas contrôler la publication finale des contenus publiés. Même si le MCN n’isole pas complètement l’influenceur du compte, la convention stipule également que l’influenceur doit communiquer le mot de passe du compte à la société et ne peut en aucun cas le modifier. En cas de résiliation du contrat, la société récupère intégralement le compte, l’influenceur doit créer un nouveau compte à partir de zéro, tous les efforts qu’il a précédemment consacrés au compte sont anéantis, et la capacité de monétisation future du compte générée par le nombre d’abonnés accumulés constitue le coût d’opportunité perdu par l’influenceur. Bien que le MCN promette oralement lors de la signature du contrat que l’influenceur peut utiliser le compte à long terme, lorsque l’influenceur souhaite résilier le contrat, il ne peut généralement recourir qu’à une action en justice ou à une procédure d’arbitrage pour obtenir la dissociation du compte. À ce stade, la clause stipulant noir sur blanc dans le contrat que le compte appartient au MCN risque de faire perdre le procès à l’influenceur.

Le problème profond implicite dans la détermination du droit d'appartenance du compte est de savoir quels facteurs de contribution doivent déterminer le droit d'utilisation, de disposition et de revenu relatif au compte (En raison des limites de l'espace, le type de droits attachés au compte ne sera pas développé dans le présent article). Si le compte est considéré comme un type de bien virtuel ou un point d'accès virtuel des biens réels, quels facteurs contribuent à la formation de la valeur économique du compte, et qui dispose du droit de jouir de ces valeurs économiques ? Conformément aux principes énoncés au début de la première partie de l'article, la réflexion relative au compte doit toujours être centrée sur l'«être humain» : le compte ne possède pas exclusivement de caractère économique, il est doté à la fois d'un caractère personnel et d'un caractère patrimonial. Cependant, les régimes applicables aux biens incorporels en Chine sont difficilement applicables directement à la problématique des comptes. Le compte, qui prend l'identité personnelle de l'influenceur comme apparence, ne peut pas exister indépendamment de l'influenceur à la différence d'une œuvre. Si l'influenceur a apporté une contribution extrêmement importante au compte, il dispose toujours de la possibilité de récupérer le compte par voie judiciaire.

Dans la pratique judiciaire, il existe de nombreux cas où les tribunaux estiment qu'il existe un fort attribut d'attachement personnel entre l'influenceur numérique et le compte, et statuent en conséquence que le compte appartient à l'influenceur numérique. Dans ce type de cas, le compte est généralement ouvert par l'influenceur numérique après authentification sous nom réel, utilisé personnellement par celui-ci, et la société MCN n'a pratiquement pas apporté d'assistance à l'exploitation du compte. La valeur économique créée par le compte est naturellement étroitement liée au travail fourni par l'influenceur numérique lui-même. Dans les cas typiques relatifs aux litiges sur l'attribution des comptes, publiés récemment par la Cour populaire suprême sur son compte officiel WeChat, figurent également des analyses conformes aux principes de jugement de l'attribution des comptes retenus dans les jurisprudences susmentionnées. Le juge saisi de cette affaire estime que le critère de jugement de l'attribution du compte dépend principalement de ce qui contribue à former la valeur économique du compte, à savoir la comparaison de l'importance entre l'attribut personnel du compte (facteur lié à l'influenceur numérique) et son attribut patrimonial (facteur lié à l'exploitation) : - Si la valeur économique générée par le compte dépend fortement de l'exploitation et de la gestion de la société MCN, le compte tend à être reconnu comme un bien à faible attribut personnel, c'est-à-dire qu'il peut être transféré séparément de l'influenceur numérique conformément aux conventions contractuelles ; - Si la valeur économique générée par le compte dépend fortement de l'influenceur numérique, le compte tend à être reconnu comme un bien à fort attribut personnel. Par ailleurs, la séparation du compte et de l'influenceur numérique entraînera un gaspillage de ressources et violera le «principe vert», il n'est donc pas approprié de statuer sur la séparation du compte et de l'influenceur numérique, et la société MCN peut demander à l'influenceur numérique de lui verser une indemnité économique.[1]

Quatrièmement : «Les acteurs de tout premier rang» risquent-ils également d’être totalement spoliés de leurs intérêts ? — Retards de règlement et contrôle excessif

Si le compte de l'influenceur est confié à la gestion du MCN après la conclusion du contrat, le MCN stipule généralement que l'influenceur ne peut disposer de l'argent liquide et des monnaies virtuelles enregistrés à son nom sans l'autorisation préalable du MCN. Cela revient à attribuer intégralement le droit de disposition des biens financiers au MCN. Il est d'usage courant dans le secteur que le règlement soit effectué avec un délai d'un mois, et de nombreuses marques ont même l'habitude de retarder le paiement des sommes à régler, ce qui prolonge davantage le cycle de règlement déjà long. L'influenceur ne peut percevoir les sommes qui lui sont dues qu'après l'encaissement des paiements correspondants par le MCN. Concernant les plateformes de vidéos courtes et de contenus graphiques et textuels, les modèles publicitaires se divisent généralement en deux catégories : les commandes commerciales ayant fait l'objet d'une déclaration pour enregistrement auprès de la plateforme et celles qui n'en ont pas fait l'objet. Pour les commandes enregistrées auprès de la plateforme, le circuit de règlement est le suivant : «marque (annonceur) - compte de la plateforme - MCN - influenceur» ; pour les commandes non enregistrées, le circuit de règlement est dans la plupart des cas le suivant : «marque (annonceur) - plusieurs intermédiaires - MCN - influenceur». Quel que soit le mode de règlement adopté, les influenceurs dont le compte n'est pas exploité par eux-mêmes sont tributaires du versement des sommes correspondantes par le MCN.

Pendant la période de coopération entre les deux parties, les informations relatives aux conditions de coopération avec des tiers, aux frais et autres éléments connexes, ainsi que la signature des contrats sont toutes prises en charge et négociées par l'agence MCN ; l'agence MCN établit ensuite la facture à l'intention de l'influenceur pour procéder au règlement des comptes. Par conséquent, l'influenceur est souvent privé du droit à l'information sur l'authenticité du contenu de la facture. Dans la pratique, l'agence MCN peut également ajuster arbitrairement le taux de répartition des revenus, retarder le paiement des revenus pendant une longue période et dissimuler le montant réel de l'offre de prix. Si le contrat stipule en outre que le paiement en retard de l'agence MCN résultant du paiement en retard d'un tiers ne constitue pas une inexécution contractuelle de l'agence MCN, cela revient à transférer à l'influenceur le risque de non-recouvrement des créances. L'influenceur peut revendiquer dès la phase de négociation son droit de consulter les comptes, les contrats, les factures et les pièces justificatives de coopération avec des tiers, et s'engager à respecter l'obligation de confidentialité, faute de quoi l'agence MCN risque de ne pas lui fournir l'assistance nécessaire à la vérification des factures après le début de l'exécution du contrat.

Sur le plan du contenu, lorsqu’une MCN envisage de signer un contrat avec un influenceur, elle prend généralement en compte le degré de corrélation entre les ressources de marque de l’organisme lui-même et le profil du groupe de consommateurs ciblé par l’influenceur. L’effet final des notes publiées par l’influenceur doit également être conforme aux exigences de tournage que la partie marque a communiquées à la MCN dans les exigences de publication (brief ou scénario) approuvées par son département marketing. Si la MCN a établi une logique fixe de publication de contenus graphiques, textuels et vidéo, l’espace de création indépendante réservé à l’influenceur est alors limité. Si l’influenceur dispose d’une faible base de fans ou est une personne sans notoriété publique, bien que la MCN s’engage à lui accorder un large soutien en matière de liberté de création lors des négociations orales préalables entre les deux parties, elle peut faire des compromis face aux commandes commerciales spécifiques et aux exigences de la partie marque, transférer l’ensemble de la pression de création à l’influenceur, et exiger de ce dernier qu’il respecte le manuel de conduite des influenceurs et se tienne en état d’alerte en permanence. Plus grave encore, l’influenceur garantit la crédibilité du contenu publié sur son compte au nom de sa propre réputation. Si la MCN ne procède pas à la vérification des qualifications d’exploitation de la marque et de la qualité des produits correspondants, l’influenceur assumera directement les conséquences préjudiciables résultant de la déconfiture de la marque, à savoir l’atteinte à son image publique.

Nombre d'influenceurs de médias en ligne à temps plein, confrontés à la désorganisation inhérente au travail indépendant, espèrent qu'après la signature d'un contrat avec un MCN, celui-ci puisse structurer leur rythme de travail et de vie au moyen de règles disciplinaires. Dans ce contexte, les influenceurs doivent vérifier s'ils sont en mesure d'accepter les missions de travail qui leur sont imposées unilatéralement. À titre d'exemple, le MCN peut exiger de l'influenceur qu'il produise un certain nombre de vidéos courtes ou de contenus graphiques et textuels par mois (hors quantité de contenus relevant de coopérations commerciales), qu'il participe à un nombre déterminé de diffusions en direct, et que la durée de chaque diffusion en direct ne soit pas inférieure à une durée horaire fixée au préalable. Pour les MCN appliquant des conditions plus rigoureuses, ces exigences sont souvent associées à des clauses prévoyant que l'inexécution des obligations de travail par l'influenceur constitue une inexécution contractuelle, et l'influenceur qui ne s'y conforme pas s'expose au déclenchement de la pénalité contractuelle. Si l'influenceur accepte l'intégralité de ces clauses, le pouvoir d'organisation du travail est entièrement détenu par le MCN, ce qui peut également priver l'influenceur de son droit de refuser les offres de coopération commerciale et le placer dans une situation très passive.

Le point commun entre les litiges relatifs à l'appartenance des comptes et les problèmes de règlement des paiements réside dans la perte par les influenceurs du droit de contrôle sur les revenus générés par les comptes. Il est recommandé que, avant de connaître la capacité réelle d'incubation et la réputation professionnelle du MCN dans le secteur, l'influenceur convienne avec ce dernier d'une période d'essai de coopération, au cours de laquelle il pourra vérifier la situation de règlement des paiements du MCN et la facilité de coordination entre les deux parties. Après le début de l'exécution du contrat, si un retard important de paiement du MCN rend impossible la poursuite de la coopération, et que la responsabilité conventionnelle correspondante du MCN n'a pas été prévue lors de la rédaction du contrat, l'influenceur peut demander la résiliation du contrat avec le MCN en se fondant sur des faits tels que le défaut par le MCN d'effectuer la retenue à la source et le versement des impôts conformément à la convention, le défaut de paiement des impôts conformément à la loi, etc. Bien entendu, il est conseillé à l'influenceur de préciser dès le stade de la signature du contrat l'appartenance des comptes, l'obligation de paiement en temps voulu du MCN ainsi que la responsabilité conventionnelle correspondante.

[1] Cf. l'article publié sur le compte WeChat officiel de la Cour populaire suprême, intitulé «Lorsque l'influenceur Internet et la société d'exploitation rompent leur coopération, à qui appartient le compte de vidéos courtes ?»

Pour consulter la partie suivante du présent article, veuillez rester attentif à la colonne «Divertissement général et nouveaux médias» du compte officiel WeChat du Cabinet d'avocats TYGlobe de Shanghai.