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Introducción

En el presente artículo, el autor se basará en la experiencia acumulada en las negociaciones comerciales de contratación de influencers y la tramitación de casos litigiosos, y se apoyará especialmente en la práctica propia de operación de medios propios y contratación obtenida al participar directamente en las actividades correspondientes, para analizar las cláusulas contractuales para el gran número de influencers que tienen intención de incorporarse a la industria o que ya se han convertido en figuras líderes del sector. Después de todo, si se evitan los riesgos durante la etapa de redacción y negociación del acuerdo, la situación será más controlable para los influencers en caso de surgimiento de controversias en el futuro.

Tercero: ¿Acaso todo el esfuerzo resulta infructuoso? -- La batalla por la titularidad de las cuentas

El derecho de titularidad de la cuenta es en realidad el asunto central de la celebración del contrato, pero es muy fácil de ser ignorado por los influencers. Las empresas MCN suelen estipular en el contrato que el derecho de titularidad de la cuenta corresponde a la empresa. Además, después de la celebración del contrato, las MCN en posición dominante impedirán en la mayor medida posible que los influencers ejerzan control sobre la cuenta, cambiando el número de teléfono vinculado a la cuenta por el número perteneciente a la MCN. Por consiguiente, los influencers no conocen el número de teléfono vinculado ni la contraseña, tienen dificultades para iniciar sesión en la cuenta y no pueden controlar la presentación final de las publicaciones lanzadas. Incluso si la MCN no impide completamente a los influencers ejercer el control sobre la cuenta, el contrato también estipulará que los influencers deben informar a la empresa de la contraseña de la cuenta y no podrán modificarla. En caso de rescisión del contrato, la empresa recuperará la cuenta en su totalidad, por lo que el influencer tendrá que crear una nueva cuenta desde cero, los esfuerzos invertidos anteriormente en la cuenta se desvanecerán, y la capacidad de monetización futura de la cuenta generada por la base de seguidores ya acumulada constituye el coste de oportunidad perdido por el influencer. Aunque al momento de la celebración del contrato, la MCN promete verbalmente que el influencer puede usar la cuenta a largo plazo, cuando el influencer desee rescindir el contrato, solo podrá desvincular la cuenta a través de acciones judiciales o arbitraje. En ese momento, la cláusula escrita expresamente en el contrato que establece la titularidad de la cuenta a favor de la MCN puede provocar que el influencer pierda el caso.

La cuestión profunda implícita en la determinación del derecho de pertenencia de las cuentas es qué factores de contribución deben determinar el derecho de uso, disposición y usufructo de las mismas (por limitaciones de espacio, el tipo de derecho al que pertenecen las cuentas no se analizará en profundidad en el presente artículo). Si se considera la cuenta como un tipo de propiedad virtual o un punto de acceso virtual a la propiedad real, ¿qué factores determinan el valor económico de la cuenta y quién tiene derecho a disfrutar de dicho valor económico? De conformidad con los principios enunciados al inicio de la primera parte del presente artículo, el análisis de las cuentas debe tomar siempre a la "persona" como eje central: las cuentas no tienen exclusivamente un carácter económico, sino que presentan simultáneamente carácter personal y carácter patrimonial. Pero el régimen aplicable a la propiedad intangible en China es difícil de aplicar directamente a la cuestión de las cuentas. Las cuentas tienen como apariencia la identidad personal del influencer, por lo que no pueden existir separadas del influencer como ocurre con las obras. Si el influencer ha realizado una contribución muy significativa a la cuenta, aún existe la posibilidad de que recupere la cuenta por vía de litigio.

En la práctica judicial, existen numerosos casos en los que los juzgados consideran que existe un fuerte carácter de dependencia personal entre el influencer y la cuenta, por lo que fallan a favor de la propiedad de la cuenta por parte del influencer. En este tipo de casos, se da generalmente la circunstancia de que la cuenta fue abierta por el influencer mediante autenticación con nombre real, utilizada personalmente por él, y la empresa MCN no ha prestado asistencia básicamente en su operación. El valor económico generado por la cuenta está indudablemente estrechamente vinculado al grado de trabajo del propio influencer. En los casos modelo relativos a controversias sobre el derecho de propiedad de cuentas publicados recientemente por el Tribunal Supremo Popular a través de su cuenta oficial de WeChat, también existen análisis coherentes con los principios de determinación de la propiedad de las cuentas establecidos en la jurisprudencia antes mencionada. El juez ponente del caso sostuvo que la base para determinar la propiedad de la cuenta consiste principalmente en ver qué factor contribuye a la generación del valor económico de la cuenta, es decir, comparar la intensidad del carácter personal de la cuenta (factor del influencer) y su carácter patrimonial (factor de operación y gestión): si el valor económico generado por la cuenta depende en gran medida de la operación y gestión de la empresa MCN, la cuenta tiende a ser reconocida como un bien con débil carácter personal, es decir, puede transferirse separadamente del influencer de conformidad con lo acordado; si el valor económico generado por la cuenta depende en gran medida del influencer, la cuenta tiende a ser reconocida como un bien con fuerte carácter personal, y la separación de la cuenta del influencer causará desperdicio de recursos, contraviniendo el "Principio Verde", por lo que no es procedente determinar que la cuenta deba separarse del influencer, pudiéndose exigir al influencer el pago de una indemnización económica a la empresa MCN. [1]

Cuarto: ¿Incluso los «sujetos líderes del mercado» pueden ser despojados de la totalidad de sus intereses legítimos? — Retardo en la liquidación y control excesivo

Si la cuenta del influencer se entrega a la MCN para su gestión después de la firma del contrato, por lo general la MCN estipulará que el influencer no podrá disponer por iniciativa propia del efectivo y las monedas virtuales a su nombre sin el consentimiento de la MCN. Esto equivale a atribuir totalmente el derecho de gestión financiera a la MCN. Por lo general, existe una costumbre industrial de liquidación con un mes de demora, e incluso muchas marcas presentan morosidad habitual en el pago de las sumas objeto de liquidación, lo que prolonga aún más el ciclo de liquidación que ya es largo de por sí, por lo que el influencer solo podrá recibir finalmente las sumas liquidadas después de que la MCN haya cobrado los importes correspondientes. Los modelos publicitarios de las plataformas de vídeos cortos y de contenidos gráficos y textuales se dividen generalmente en dos categorías: los declarados ante la plataforma y los no declarados ante la plataforma. En los pedidos comerciales correspondientes a los modelos declarados ante la plataforma, el flujo de liquidación es «Parte de la marca (anunciante) - cuenta de la plataforma - MCN - influencer»; mientras que en los pedidos comerciales correspondientes a los modelos no declarados ante la plataforma, el flujo de liquidación suele ser «Parte de la marca (anunciante) - varias partes intermediarias - MCN - influencer». Sea cual sea la modalidad aplicable, los influencers que no operen sus cuentas por sí mismos estarán sujetos a la distribución de fondos por parte de la MCN.

Durante el período de cooperación entre ambas partes, la negociación de las condiciones de cooperación externa, la información relativa a gastos y demás asuntos, así como la firma de contratos, son gestionados por la institución MCN en representación. Posteriormente, la institución MCN elabora la cuenta de liquidación para el influenciador y realiza la liquidación correspondiente. Por consiguiente, el influenciador a menudo se ve privado del derecho a la información sobre la autenticidad del contenido de la cuenta de liquidación. En la práctica operativa, la institución también puede ajustar arbitrariamente el porcentaje de distribución, demorar el pago de los ingresos de forma prolongada y ocultar el importe real de la cotización. Si el contrato estipula además que el pago vencido de la institución MCN causado por el pago vencido de un tercero no se considerará incumplimiento contractual de la institución MCN, ello equivale a transferir al influenciador el riesgo de la imposibilidad de cobro de las cuentas por cobrar para que lo asuma. El influenciador puede reclamar desde la etapa de negociación su derecho a consultar los libros contables, contratos, facturas y comprobantes de cooperación con terceros, al mismo tiempo que se compromete a cumplir la obligación de confidencialidad. De lo contrario, después de la ejecución del contrato, la institución MCN podrá no prestar la asistencia necesaria al influenciador para la verificación de la cuenta de liquidación.

En cuanto al contenido, cuando las empresas MCN estudian la firma de contratos con influencers, suelen tener en cuenta el grado de correlación entre los recursos de marca de la propia institución y el perfil del grupo de consumidores objetivo de los influencers. El efecto final de las notas publicadas por los influencers también debe cumplir con los requisitos de rodaje comunicados a la MCN por medio de los requisitos de publicación (brief o guion) aprobados por el departamento de mercadotecnia de la parte propietaria de la marca. Si la MCN ha establecido una lógica fija de publicación de contenidos gráficos y vídeos, el espacio de creación autónoma otorgado a los influencers será reducido en estas circunstancias. En caso de que los influencers cuenten con una base de seguidores reducida o se trate de usuarios comunes sin condición de influencer, aunque la MCN prometa brindar un amplio apoyo a la libertad de creación de los influencers durante la negociación verbal inicial entre ambas partes, podrá llegar a un compromiso cuando se enfrente a pedidos concretos de cooperación comercial y a los requisitos de la parte propietaria de la marca, transferir toda la presión de creación a la parte de los influencers, y exigir a estos últimos que cumplan el *Manual de Conducta para Influencers* y estén disponibles en todo momento. Lo más grave es que los influencers respaldan el contenido presentado en sus cuentas con su propia reputación: si la MCN no revisa la calificación de operación comercial de la marca y la calidad de sus productos, los influencers asumirán directamente las consecuencias adversas derivadas del detrimento de su imagen pública causado por la crisis de reputación de la marca.

Muchos influenciadores de medios autogestionados a tiempo completo, debido a la laxitud inherente al trabajo independiente, esperan que después de firmar un contrato con una MCN, esta pueda guiar su ritmo de trabajo y vida mediante normativas disciplinarias. En tal caso, los influenciadores deben prestar atención a si pueden aceptar las tareas de trabajo asignadas de forma obligatoria. Por ejemplo, la MCN puede exigir que el influenciador produzca un número determinado de vídeos cortos o contenidos gráficos y textuales al mes (excluido el número de contenidos derivados de cooperaciones comerciales), coopere en la celebración de un número determinado de retransmisiones en directo, y que la duración de cada retransmisión en directo no sea inferior a un número determinado de horas. Para las MCN más exigentes, dichos requisitos suelen vincularse a las cláusulas que estipulan que la negativa a cooperar en la finalización de las tareas constituye incumplimiento contractual, por lo que la negativa de cooperación por parte del influenciador le expondrá a la amenaza de pago de la multa por incumplimiento contractual. Si el influenciador acepta dichas condiciones en su totalidad, el poder de organización del trabajo quedará íntegramente en manos de la MCN, lo que además puede provocar que el influenciador pierda el derecho a rechazar pedidos comerciales y se encuentre en una situación muy pasiva.

El punto común entre las disputas por la titularidad de cuentas y los problemas de liquidación de pagos radica en la pérdida del control del influencer sobre los ingresos derivados de las cuentas. Se recomienda que, antes de que el influencer conozca la capacidad real de incubación y la reputación sectorial de la MCN, se concierte un período de prueba de cooperación con la MCN, durante el cual se podrá verificar la situación de liquidación de pagos de la MCN y el grado de compatibilidad en la cooperación entre ambas partes. Una vez iniciada la ejecución del contrato, en caso de que se produzca un retraso grave en el pago de las sumas debidas por parte de la MCN que impida la continuación de la cooperación, y que no se haya estipulado la correspondiente responsabilidad por incumplimiento contractual de la MCN en el momento de la redacción del contrato, el influencer podrá solicitar la rescisión del contrato con la MCN basándose en circunstancias como el incumplimiento por parte de la MCN de su obligación de retención y pago de impuestos como agente de retención según lo acordado, el incumplimiento de la obligación de pago de impuestos conforme a la ley, entre otras. Por supuesto, se recomienda igualmente que el influencer estipule claramente la titularidad de la cuenta, la obligación de pago puntual de la MCN y la correspondiente responsabilidad por incumplimiento contractual ya en la fase de firma del contrato.

[1] Véase el artículo titulado ¿A quién pertenece la cuenta de vídeos cortos en caso de disputa entre el influencer cibernético y la empresa de operación? publicado en la cuenta oficial de WeChat del Tribunal Supremo del Pueblo de China.

(Para la parte restante del presente artículo, siga prestando atención a la columna «Entretenimiento General y Nuevos Medios» de la cuenta oficial de WeChat del Bufete de Abogados TYGlobe de Shanghái)