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En octobre 2024, sur la base des fondamentaux marqués par de nombreuses politiques favorables adoptées par la Chine, le marché des Actions A a affiché une tendance à la hausse accélérée, et le rendement de nombreux produits de fonds d'investissement privé est également passé de négatif à positif. Toutefois, selon les données publiées en août par Simuwang (plateforme spécialisée dans les données sur les fonds d'investissement privés), l'indice des fonds d'investissement privé a enregistré un rendement de -1,76% en août et un rendement cumulé de -7,84% depuis le début de l'année. Pour la majorité des sociétés de gestion de fonds d'investissement privé, non seulement la taille de leur encours géré s'est considérablement réduite, mais elles sont également confrontées à de fortes pressions sur le rendement des investissements, et les produits de fonds d'investissement privé enregistrant une perte de plus de 50% sont très nombreux. Parmi eux, 235 produits gérés par des fonds d'investissement privé disposant d'un encours de gestion supérieur à 10 milliards de yuans ont publié leurs résultats : leur rendement moyen de janvier à août de l'année en cours s'établit à -0,05%, le rendement médian à -4,86%, et 74 produits, soit 31,49% du total, ont enregistré un rendement positif. Ces données démontrent pleinement que les fonds d'investissement privé sont des produits financiers à haut risque. Ce risque élevé s'explique certes par de multiples raisons, liées non seulement à l'environnement économique et à la nature des investissements, mais surtout à l'opacité des informations sur les produits de fonds d'investissement privé et à l'hétérogénéité des qualifications des gestionnaires de fonds d'investissement privé, entre autres facteurs. Par conséquent, en cas de perte, notamment de perte importante, sur un produit de fonds d'investissement privé, la question se pose de savoir si les investisseurs doivent assumer seuls les conséquences en application du principe «l'acheteur assume ses risques», ou si l'émetteur du produit de fonds d'investissement privé, l'institution de distribution déléguée ou l'institution de services (ci-après collectivement désignées «institutions vendeuses») doivent en assumer la responsabilité du fait de leur manquement à l'obligation de diligence prévue par le principe «le vendeur exerce ses diligences». Abstraction faite de la question de la capacité d'investissement des gestionnaires de fonds d'investissement privé, la plupart des litiges portent sur la question de savoir si les institutions vendeuses ont effectivement rempli leur obligation d'adéquation vis-à-vis des investisseurs. Sur cette base, l'auteur considère que dans le contexte actuel où les litiges entre investisseurs et institutions vendeuses sont de plus en plus nombreux et où les décisions judiciaires n'ont pas fait l'objet d'une position unifiée, il est nécessaire d'approfondir la réflexion sur le système institutionnel de l'obligation d'adéquation vis-à-vis des investisseurs applicable aux fonds d'investissement privé, sa nature juridique, les critères d'examen de l'exécution de cette obligation, ainsi que sur les modalités de représentation effective des parties dans les affaires afférentes du point de vue d'un avocat. Le présent article procédera à une analyse successive de chacun de ces aspects.

I. Système institutionnel de l'obligation d'adéquation des investisseurs

(I) Portée des établissements vendeurs

Avant de clarifier le régime institutionnel de l'obligation d'adéquation des investisseurs, il y a lieu de définir préalablement le champ d'application des entités vendeuses dans le secteur des fonds d'investissement privé. Conformément au contenu du *Compte rendu de la Conférence nationale sur le travail de jugement des affaires civiles et commerciales des tribunaux populaires* (dénommé communément le «Mémorandum de la Neuvième Conférence sur les affaires civiles et commerciales»), les entités vendeuses désignent les émetteurs de produits financiers, les vendeurs et les prestataires de services financiers (étant donné que les litiges relatifs aux fonds d'investissement privé se concentrent actuellement entre les investisseurs, les émetteurs et les vendeurs, le présent article porte principalement sur l'analyse des deux premières catégories d'entités vendeuses, les prestataires de services financiers ne faisant pas l'objet d'analyse pour le moment). En ce qui concerne les fonds d'investissement privé, il est relativement clair que l'émetteur des produits de fonds d'investissement privé est le gestionnaire de fonds d'investissement privé. Toutefois, la définition du terme «vendeur» reste controversée à l'heure actuelle. Conformément aux dispositions des textes juridiques relatifs aux fonds d'investissement privé, les types de produits de fonds d'investissement privé susceptibles d'être distribués en délégation par différents vendeurs diffèrent.

En juillet 2023, le Conseil des Affaires d'État a publié le *Règlement sur la supervision et la gestion des fonds d'investissement privés*, qui adopte une attitude relativement stricte à l'égard des activités de distribution par délégation de fonds privés. Son article 17 dispose que : «Le gestionnaire de fonds privés doit collecter les capitaux par ses propres moyens et ne peut confier ladite collecte à des tiers, sauf disposition contraire de l'organe de supervision et de gestion des valeurs mobilières relevant du Conseil des Affaires d'État.» Par ailleurs, conformément aux *Mesures sur la supervision et la gestion des organismes de distribution de fonds d'investissement en valeurs mobilières à souscription publique* publiées par la Commission de régulation des valeurs mobilières de Chine (CSRC) en 2020, les institutions financières telles que les banques commerciales, les sociétés de valeurs mobilières, les sociétés de contrats à terme et les organismes indépendants de distribution de fonds, qui ont obtenu la qualification d'exercice des activités de distribution de fonds, sont habilitées à distribuer par délégation des produits de fonds privés, étant toutefois précisé que les organismes indépendants de distribution de fonds ne peuvent distribuer par délégation que des fonds d'investissement privés en valeurs mobilières. Autrement dit, les institutions financières telles que les banques commerciales, les sociétés de valeurs mobilières et les sociétés de contrats à terme peuvent distribuer par délégation tous les types de produits de fonds privés (y compris les fonds de capital-investissement et les fonds en valeurs mobilières), tandis que les organismes indépendants de distribution de fonds ne peuvent distribuer par délégation que les produits de fonds privés en valeurs mobilières. Quant à la question de savoir si les organismes indépendants de distribution de fonds peuvent distribuer par délégation d'autres types de produits de fonds privés, elle n'est pas clairement définie dans les mesures susmentionnées. Selon les recherches de l'auteur, certains organismes indépendants de distribution de fonds, soumis à des pressions en matière de résultats, continuent de distribuer par délégation des produits de fonds privés de capital-investissement, en se fondant sur l'article 9 desdites mesures qui dispose que : «Les organismes indépendants de distribution de fonds ne peuvent exercer d'autres activités, sauf disposition contraire de la Commission de régulation des valeurs mobilières de Chine.» Cette disposition peut être étendue aux dispositions pertinentes sur les fonds privés adoptées par la CSRC et l'Association chinoise des gestionnaires de fonds d'investissement en valeurs mobilières (AMAC). Parmi celles-ci, l'article 2 des *Mesures sur la gestion des actes de collecte de fonds d'investissement privés* publiées par l'AMAC en 2016 dispose que le gestionnaire de fonds privés peut collecter les capitaux soit par ses propres moyens, soit en confiant ladite collecte à un organisme qui a obtenu la qualification d'exercice des activités de distribution de fonds et est déjà membre de l'AMAC. Au vu des dispositions de ces mesures, la distribution par délégation d'autres types de fonds privés par les organismes indépendants de distribution de fonds n'est pas interdite.

En bref, compte tenu des dispositions des lois et réglementations pertinentes ainsi que de l'échelle de distribution en tant qu'agent des produits de fonds d'investissement privés dans les activités opérationnelles réelles, les distributeurs de fonds d'investissement privés sont principalement les banques commerciales, les institutions de valeurs mobilières et les institutions indépendantes de distribution de fonds. Quant aux types spécifiques de fonds d'investissement privés que les différents distributeurs sont autorisés à distribuer en tant qu'agent, ils restent soumis aux règles d'application complémentaires ou aux dispositions d'orientation qui seront publiées par la Commission de régulation des valeurs mobilières de Chine (CSRC).

(II) Documents juridiques pertinents

À l'heure actuelle, les dispositions relatives à l'obligation d'adéquation des investisseurs des fonds d'investissement privé émanent de multiples autorités compétentes, sont dispersées et incohérentes et prévoient des exigences divergentes. Toutefois, au regard de deux dimensions, à savoir le périmètre des institutions vendeuses (gestionnaires de fonds d'investissement privé, banques commerciales, institutions de valeurs mobilières, institutions indépendantes de distribution de fonds) et le système législatif de la Chine (loi - règlement administratif - règlement ministériel - règle d'autodiscipline), les principaux documents juridiques pertinents liés à l'obligation d'adéquation sont énumérés comme suit :

1. Droit. «Loi sur les fonds d'investissement en valeurs mobilières».

2. Règlements administratifs. Règlement sur la supervision et l'administration des fonds d'investissement privés.

3. Règlements ministériels : Mesures provisoires relatives à la supervision et à l'administration des fonds d'investissement à placement privé, Mesures relatives à l'administration de l'adéquation des investisseurs en valeurs mobilières et contrats à terme, Mesures relatives à la supervision et à l'administration des organismes de distribution de fonds d'investissement en valeurs mobilières à offre publique, Dispositions provisoires relatives à l'administration de l'enregistrement audio et vidéo dans les zones de vente exclusives des institutions financières bancaires, Mesures relatives à la supervision et à l'administration des activités de gestion de patrimoine des banques commerciales, Mesures provisoires relatives à l'administration des activités de gestion de patrimoine personnel des banques commerciales.

4. Règles d'autorégulation : «Mesures relatives à l'administration des actes de collecte de fonds d'investissement privés», «Directives d'application relatives à l'administration de l'adéquation des investisseurs applicable aux organismes de collecte de fonds (version d'essai)», «Directives relatives au contrôle interne des gestionnaires de fonds d'investissement privés».

5. Autres. 《Mémorandum de la Conférence nationale sur le travail de jugement des affaires civiles et commerciales des tribunaux de Chine》 (communément désigné sous le nom de «Mémorandum de la 9e Conférence sur les affaires civiles et commerciales»), 《Avis directif sur la régulation des activités de gestion d'actifs des institutions financières》 (communément désigné sous le nom de «Nouvelles règles sur la gestion d'actifs»), 《Avis de la Commission de surveillance bancaire de Chine sur la régulation des activités de vente par procuration des banques commerciales》, 《Avis du Bureau général de la Commission de surveillance bancaire de Chine sur l'alerte aux risques liés aux activités de vente par procuration de fonds et de produits d'assurance exercées par les banques commerciales》.

II. Contenu de l'obligation d'adéquation des investisseurs

Conformément aux dispositions réglementaires de supervision telles que le «Procès-verbal de la Conférence nationale sur le travail de jugement des affaires civiles et commerciales des tribunaux populaires», les «Mesures relatives à la gestion de l'adéquation des investisseurs en valeurs mobilières et en contrats à terme», les «Directives d'application (à titre expérimental) relatives à la gestion de l'adéquation des investisseurs applicables aux organismes de collecte de fonds», il ressort que l'obligation d'adéquation des investisseurs comprend principalement quatre volets : la connaissance du client, la connaissance du produit, la correspondance entre le client et le produit, ainsi que l'obligation d'information et d'explication.

1. Connaissance du client. Les institutions vendeuses sont tenues de connaître les informations de base des clients, leur situation financière, leur expérience en matière d'investissement, leurs objectifs d'investissement, leur préférence en matière de risque, les pertes qu'ils sont en mesure de supporter, etc.

2. Connaissance des produits L'établissement vendeur est tenu de maîtriser les informations relatives aux produits qu'il commercialise, et de classer ces produits en différents niveaux de risque en fonction de leurs caractéristiques de risque et de leur degré de risque. Lors de la procédure de classification des niveaux de risque, il doit prendre en compte de manière globale la liquidité, l'échéance, la situation d'effet de levier, la complexité de la structure, entre autres.

3. Adéquation entre les clients et les produits. Les établissements vendeurs doivent vendre les produits appropriés aux clients appropriés, à savoir que le niveau de risque du client doit correspondre à celui du produit.

4. Information et avertissement. Les organismes vendeurs sont tenus de fournir des notifications et des explications claires sur des éléments tels que la nature des produits, leurs caractéristiques, la responsabilité du fait des produits, les rendements, les risques, les pertes, les conditions de rachat, etc.

III. Procédure relative à l'obligation d'adéquation des investisseurs

Du point de vue de la qualité de sujet des investisseurs, les investisseurs sont classés en investisseurs individuels, investisseurs institutionnels et investisseurs de produits. Les investisseurs individuels sont en outre subdivisés en investisseurs ordinaires, investisseurs professionnels et employés de gestionnaires de fonds d'investissement privés participant à des investissements conjoints. Les investisseurs institutionnels sont également subdivisés en investisseurs ordinaires, investisseurs professionnels et gestionnaires de fonds d'investissement privés. Conformément aux dispositions légales relatives aux fonds d'investissement privés, les procédures d'exécution de l'obligation d'adéquation applicables aux différents types d'investisseurs varient, dont les détails sont indiqués dans le tableau ci-dessous :

Types d'investisseurs

Documents Justificatifs de la Qualité d'Investisseur Qualifié

Évaluation des risques

enregistrement audio et vidéo

Période de réflexion et visite de suivi

investisseur ordinaire

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investisseur professionnel

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Investisseurs de produits

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gestionnaire de fonds d'investissement privé

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Personnel relevant du gestionnaire de fonds d'investissement privés

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