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L'article précédent intitulé *Mon point de vue sur la méthodologie de représentation des avocats dans les affaires de différends relatifs à l'adéquation des investisseurs (Partie I)* a procédé à une analyse préliminaire sur des questions telles que le système institutionnel de l'obligation d'adéquation vis-à-vis des investisseurs de fonds d'investissement privé. Le présent article procédera à une analyse plus approfondie sur la nature juridique de ladite obligation et les critères d'examen de son exécution.

I. Nature juridique de l'obligation d'adéquation vis-à-vis des investisseurs et responsabilités encourues pour violation de ladite obligation

L'auteur a recherché les affaires judiciaires des dernières années à l'aide des mots-clés tels que «fonds d'investissement privé» et «violation de l'obligation d'adéquation aux investisseurs». Les résultats de recherche montrent que la nature juridique de l'obligation d'adéquation n'a pas encore fait l'objet d'un consensus dans la pratique judiciaire chinoise.

À l'heure actuelle, il existe trois opinions dominantes dans la pratique judiciaire quant à la nature juridique de l'obligation d'adéquation : Premièrement, il s'agit d'une obligation légale, dont la violation engage la responsabilité délictuelle ; Deuxièmement, il s'agit d'une obligation précontractuelle, dont la violation engage la responsabilité pour faute lors de la conclusion du contrat ; Troisièmement, il s'agit d'une obligation contractuelle, dont la violation engage la responsabilité pour violation de contrat. L'auteur a procédé à une analyse approfondie des affaires judiciaires pertinentes et estime que l'absence d'opinion unifiée des tribunaux quant à la nature juridique de l'obligation d'adéquation ne résulte pas d'interprétations juridiques divergentes qui conduiraient à des «jugements différents pour des affaires similaires», mais de la complexité de chaque cas qui ne permet pas l'application d'une règle de jugement unifiée. Par exemple, dans certaines affaires concrètes, certains tribunaux estiment que l'agent de distribution n'est pas une partie au contrat : dans le cadre de la relation de distribution par délégation, il n'établit pas de relation contractuelle directe avec l'investisseur, par conséquent il n'est pas approprié de qualifier la violation de l'obligation d'adéquation par l'agent de distribution de violation d'obligation précontractuelle. Toutefois, lors du jugement d'affaires individuelles, d'autres tribunaux estiment que l'investisseur a acheté le produit de fonds privé par l'intermédiaire du site officiel de l'agent de distribution, ce dernier a donc établi de facto une relation contractuelle avec l'investisseur. En cas de violation de l'obligation d'adéquation par l'agent de distribution, la violation peut être qualifiée de violation d'obligation précontractuelle ou d'obligation contractuelle selon les circonstances réelles.

L'auteur considère que, dans des affaires concrètes très complexes, la qualification de l'obligation d'adéquation comme obligation contractuelle ou comme obligation précontractuelle comporte respectivement certains vices juridiques. Afin d'unifier les règles de jugement, il est possible de reconnaître la nature juridique de l'obligation d'adéquation comme une obligation légale. Cette qualification présente les avantages suivants :

(I) Dérogation au principe de la relativité des contrats et simplification de la procédure contentieuse

Les institutions vendeuses de fonds d'investissement privé comprennent non seulement les gestionnaires de ces fonds, mais aussi les institutions de distribution déléguée. Dans la pratique judiciaire, il est fréquent que les investisseurs souscrivent à des fonds d'investissement privé par l'intermédiaire des institutions de distribution déléguée. La partie adverse au contrat de fonds signé par l'investisseur ne comprend pas l'institution de distribution déléguée, mais cette dernière n'est pas exonérée de l'obligation d'adéquation pour autant. Lorsqu'un investisseur subit des pertes et entend engager la responsabilité de l'institution de distribution déléguée, s'il opte pour la qualification de litige contractuel, il se heurtera à la limitation de la relativité des conventions, et ne pourra pas inscrire l'institution de distribution déléguée comme codéfendeur. Conformément aux dispositions des *Minutes de la 9e Conférence nationale des tribunaux sur le travail de jugement en matière civile et commerciale*, lorsqu'un investisseur subit des pertes lors de l'achat de produits financiers, il peut soit demander à l'émetteur du produit financier d'assumer la responsabilité indemnitaire, soit demander au vendeur du produit financier d'assumer cette responsabilité. Par conséquent, l'obligation d'adéquation étant reconnue comme une obligation légale, si l'investisseur opte pour la qualification de litige en responsabilité délictuelle, il peut régler l'ensemble de ses prétentions dans une même instance, ce qui permet de simplifier la procédure judiciaire ou d'augmenter la probabilité d'obtenir une indemnisation après avoir obtenu gain de cause.

(II) Dépassement des clauses d'arbitrage afin d'offrir aux investisseurs davantage de voies de recours

Dans la pratique juridique, les contrats de fonds conclus entre les gestionnaires de fonds d'investissement privé et les investisseurs sont pour la plupart des contrats standard. Aux fins de confidentialité commerciale, les gestionnaires conviennent systématiquement de l'arbitrage comme mécanisme de règlement des différends. En cas de survenance d'un différend, les investisseurs ne peuvent que soumettre le litige à l'arbitrage conformément aux dispositions de la clause compromissoire. Si l'obligation d'adéquation est reconnue comme une obligation légale, les investisseurs qui optent pour la cause d'action relative à la responsabilité délictuelle peuvent contourner la clause compromissoire et intenter une action devant le tribunal populaire. À l'heure actuelle, cette logique de choix de cause d'action est également acceptée pour l'enregistrement des dossiers par les tribunaux populaires. Toutefois, lors du jugement d'affaires concrètes, certains tribunaux populaires procèdent encore à la qualification de la relation juridique fondamentale de l'affaire : si le différend est reconnu comme lié à un litige relatif au contrat de fonds, la clause compromissoire du contrat de fonds reste applicable et le différend ne peut être réglé que par voie d'arbitrage.

(III) Les montants d'indemnisation des préjudices subis par les investisseurs sont différents

Si l'obligation d'adéquation est qualifiée d'obligation précontractuelle, la responsabilité encourue est la responsabilité pour *culpa in contrahendo*, dont le champ d'indemnisation se limite au dommage causé à l'intérêt de confiance. En principe, le montant de l'indemnisation ne peut excéder d'une part le préjudice résultant de la non-conclusion, de la nullité ou de l'annulation du contrat au moment de sa conclusion, et d'autre part l'intérêt d'exécution qui aurait été perçu si le contrat était valide ou dûment conclu. En revanche, si l'obligation d'adéquation est qualifiée d'obligation légale, la responsabilité encourue est la responsabilité délictuelle, et la réparation du préjudice s'effectue conformément à la voie de recours en matière de responsabilité délictuelle.

II. Critères d'examen de l'exécution de l'obligation d'adéquation des investisseurs

La question relative à la manière d'examiner si les établissements vendeurs de fonds d'investissement privé se sont acquittés de leur obligation d'adéquation constitue également un point litigieux majeur dans la pratique judiciaire. Il existe à l'heure actuelle trois points de vue dans la pratique judiciaire.

Premièrement, l'examen formel. Les organes judiciaires portent une attention particulière à la question de savoir si les établissements vendeurs s'acquittent formellement de la procédure relative à l'obligation d'adéquation. Les points de vérification incluent notamment : l'exécution et la conservation des traces des procédures telles que l'établissement du système interne de gestion de l'adéquation aux investisseurs, la classification des niveaux de risque des produits, la classification des niveaux de risque des investisseurs, la correspondance entre le niveau de risque des produits et celui des investisseurs, la confirmation du statut d'investisseur qualifié, la période de réflexion et la visite de retour ; si les documents tels que la *Lettre de confirmation de l'investisseur qualifié*, le *Questionnaire d'évaluation du risque de l'investisseur*, la *Déclaration de révélation des risques* et le *Contrat de fonds* sont complets ; si les clauses relatives aux risques, aux rendements et autres sont mises en évidence en caractères gras, etc. En bref, du moment que l'investisseur a apposé sa signature et confirmé les documents d'investissement pertinents, il peut être constaté que l'établissement vendeur s'est dûment acquitté de son obligation d'adéquation.

Deuxièmement, l'examen au fond. Le raisonnement principal des autorités judiciaires est de ne pas retenir la signature et la confirmation sur des documents d'évaluation tels que le questionnaire sur la capacité de prise de risque du client et le rapport d'évaluation du degré de prise de risque du client comme base pour déterminer si l'obligation d'adéquation est remplie. Elles s'efforcent de vérifier la capacité réelle de prise de risque des investisseurs et la manifestation de volonté réelle relative à la transaction. Autrement dit, même s'il existe une apparence d'accomplissement de l'obligation d'adéquation de l'établissement vendeur notamment la signature et la confirmation du client, si le produit n'est pas compatible avec le niveau de risque du client, l'obligation d'adéquation est considérée comme non remplie. Comme le dispose l'article 76 des *Minutes de la 9e Conférence nationale sur le travail de jugement des affaires civiles et commerciales*, si l'établissement vendeur allègue avoir rempli son obligation d'information et d'explication simplement en se fondant sur des mentions écrites du consommateur financier telles que «Je suis clairement conscient du risque éventuel de perte du capital», et qu'il ne peut fournir d'autres éléments de preuve pertinents, le tribunal populaire n'accueille pas son moyen de défense.

Troisièmement, l'examen synthétique. L'approche principale des autorités judiciaires consiste à ajouter la prise en compte de la capacité des investisseurs à supporter les risques sur la base du jugement formel, et d'examiner l'exécution de l'obligation d'adéquation des établissements vendeurs conformément aux critères objectifs compréhensibles pour une personne raisonnable et aux critères subjectifs compréhensibles pour les investisseurs. Par exemple, le Tribunal financier de Shanghai adopte l'examen synthétique dans les affaires pertinentes : du point de vue objectif, les éléments examinés incluent notamment l'évaluation des risques, la signature de l'acte de divulgation des risques, la visite de suivi pendant la période de réflexion, etc. ; du point de vue subjectif, ils portent principalement sur les expériences d'investissement antérieures des investisseurs, entre autres.

L'auteur penche plutôt pour un examen complet, à savoir «examen formel + vérification de fond». Au stade de l'examen formel, l'autorité judiciaire doit, conformément aux règles procédurales prévues par les lois et règlements pertinents, vérifier formellement si l'établissement vendeur s'est acquitté de son obligation d'adéquation. Si l'établissement vendeur viole manifestement les dispositions réglementaires de supervision et comporte des vices procéduraux évidents tels que l'absence d'évaluation du risque pour l'investisseur, le manque de qualification professionnelle requise du personnel de vente, l'inadéquation entre le profil de risque de l'investisseur et celui du produit, etc., il peut être constaté que l'établissement vendeur a violé l'obligation d'adéquation et doit assumer la responsabilité délictuelle correspondante ; dans ce cas, il n'est pas nécessaire de passer au stade de la «vérification de fond». Toutefois, si l'établissement vendeur ne présente aucun vice formel ou procédural évident, et s'est acquitté des obligations relevant de l'obligation d'adéquation telles que l'évaluation du risque et la correspondance des risques du point de vue de l'apparence de la transaction, mais que l'investisseur conteste toujours l'exécution de l'obligation par l'établissement vendeur, l'autorité judiciaire ne peut pas régler le différend sur la seule base de l'examen formel, mais doit procéder à une vérification de fond plus approfondie du point de vue de l'équité, afin de contrôler si l'établissement vendeur a véritablement connu son client à travers des éléments importants spécifiques (tels que l'âge du client, sa situation financière, ses objectifs d'investissement, son expérience en matière d'investissement, sa capacité à supporter le risque, etc.), s'il a respecté l'obligation de diligence suffisante et a prouvé qu'il a vendu le produit adapté au client approprié, et déterminer par là si l'établissement vendeur s'est pleinement acquitté de son obligation d'adéquation.