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El artículo anterior *Opiniones sobre la línea de pensamiento de los abogados para la representación de casos de controversias relativas a la adecuación del inversor (Parte I)* realizó un análisis preliminar de asuntos como el sistema institucional de la obligación de adecuación del inversor aplicable a los fondos de inversión privados. El presente artículo llevará a cabo un análisis más profundo sobre la naturaleza jurídica de la obligación de adecuación del inversor y los criterios de revisión para el cumplimiento de dicha obligación.

I. Naturaleza jurídica de la obligación de adecuación de los inversores y las responsabilidades derivadas de dicha obligación

El autor ha realizado búsquedas de casos judiciales de los últimos años utilizando palabras clave tales como «fondos de inversión privados» e «incumplimiento de la obligación de adecuación de los inversionistas». Los resultados de las búsquedas ponen de manifiesto que en la práctica judicial todavía no se ha alcanzado un consenso uniforme sobre la naturaleza jurídica de la mencionada obligación de adecuación.

En la práctica judicial actual, existen tres posturas mayoritarias sobre la naturaleza jurídica de la obligación de adecuación: la primera considera que se trata de una obligación legal, cuyo incumplimiento da lugar a la responsabilidad extracontractual; la segunda considera que se trata de una obligación precontractual, cuyo incumplimiento genera la responsabilidad por culpa in contrahendo; la tercera considera que se trata de una obligación contractual, cuyo incumplimiento origina la responsabilidad contractual.

El autor ha realizado un análisis más profundo de los casos relevantes y considera que la falta de un criterio unificado por parte de los tribunales sobre la naturaleza jurídica de la obligación de adecuación no se debe a interpretaciones jurídicas divergentes que causen «resoluciones judiciales dispares en casos idénticos», sino a la complejidad de cada caso individual que impide la aplicación de reglas de adjudicación uniformes. Por ejemplo, en casos concretos, algunos tribunales consideran que la entidad de distribución por cuenta ajena no es parte contratante, ya que en el marco de la relación de distribución por cuenta ajena no establece relación contractual directamente con el inversor, por lo que no es apropiado calificar el incumplimiento de la obligación de adecuación por parte de la entidad de distribución por cuenta ajena como incumplimiento de la obligación precontractual. Sin embargo, otros tribunales al resolver casos individuales consideran que cuando el inversor adquiere productos de fondos de inversión privados a través del sitio web oficial de la entidad de distribución por cuenta ajena, se ha entablado sustancialmente una relación contractual entre ambas partes, por lo que cuando la entidad de distribución por cuenta ajena incumple la obligación de adecuación, se puede calificar el hecho como incumplimiento de la obligación precontractual o de la obligación contractual según las circunstancias reales.

En opinión del autor, en los casos concretos complejos y intrincados, tanto la calificación de la obligación de adecuación como obligación contractual como su calificación como obligación precontractual adolecen de ciertos defectos legales. Con el fin de unificar las normas de adjudicación, se puede calificar la naturaleza jurídica de la obligación de adecuación como obligación legal, lo cual presenta las siguientes ventajas:

(I) Romper la relatividad del contrato y simplificar los procedimientos judiciales

Las entidades vendedoras de fondos de inversión privado incluyen no solo a los gestores de dichos fondos, sino también a las entidades de distribución comisionada. En la práctica judicial, es común que los inversores suscriban fondos de inversión privado a través de entidades de distribución comisionada. Si bien la parte contratante con la que el inversor firma el contrato del fondo no incluye a la entidad de distribución comisionada, esta no se exime por ello de la obligación de adecuación.

Cuando los inversores sufren pérdidas y pretenden exigir responsabilidades a la entidad de distribución comisionada, si eligen la causa de acción de conflicto contractual, se enfrentarán a la limitación de la relatividad del contrato, por lo que no podrán incluir a la entidad de distribución comisionada como codemandado.

De conformidad con lo dispuesto en el *Memorándum de la Conferencia Nacional de Trabajo Judicial sobre Casos Civiles y Mercantiles* (conocido comúnmente como «Memorándum de los Nueve Asuntos Civiles y Mercantiles»), cuando un inversor sufre pérdidas al adquirir productos financieros, podrá solicitar tanto al emisor del producto financiero como al vendedor del mismo que asuman la responsabilidad de indemnización.

Por consiguiente, al considerarse la obligación de adecuación como una obligación legal, si los inversores eligen la causa de acción de responsabilidad extracontractual, podrán resolver todas sus pretensiones en un mismo caso, simplificar el procedimiento judicial o aumentar la probabilidad de obtener indemnización tras obtener una sentencia favorable.

(II) Ir más allá de las cláusulas de arbitraje para conceder más vías de recurso a los inversionistas

En la práctica judicial, los contratos de fondos suscritos entre el gestor de fondos de inversión privados y los inversores son en su mayoría contratos de adhesión. Con el fin de garantizar la confidencialidad comercial, el gestor suele estipular el arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos.

Cuando surja un conflicto, los inversores solo podrán recurrir al arbitraje de conformidad con lo estipulado en la cláusula de arbitraje.

Si la obligación de adecuación se reconoce como obligación legal, los inversores que elijan la causa de acción de responsabilidad por daños extracontractuales podrán eludir la cláusula de arbitraje y presentar demanda ante los tribunales.

Actualmente, los tribunales ya admiten las demandas presentadas bajo este criterio de elección de causa de acción. Sin embargo, en el enjuiciamiento de casos concretos, parte de los tribunales aún definen la relación jurídica fundamental del caso. Si se determina que el litigio se trata de un conflicto derivado del contrato de fondo, seguirá siendo aplicable la cláusula de arbitraje prevista en el contrato de fondo, por lo que solo será posible recurrir al arbitraje.

(III) Diferencia en el importe de la indemnización por las pérdidas de los inversionistas

Si la obligación de adecuación se califica como obligación precontractual, la responsabilidad a asumir es la responsabilidad por culpa en la celebración del contrato, cuyo ámbito de indemnización se limita a la pérdida del interés de confianza. En principio, dicha indemnización no excederá las pérdidas causadas por la inexistencia, nulidad o rescisión del contrato en el momento de su celebración, ni superará el interés de cumplimiento correspondiente a la situación en que el contrato sea válido o haya sido celebrado. En cambio, si la obligación de adecuación se califica como obligación legal, la responsabilidad a asumir es la responsabilidad extracontractual, que se tramitará de conformidad con la vía de recurso por responsabilidad extracontractual.

II. Criterios de examen del cumplimiento de la obligación de adecuación al inversor

La cuestión relativa a cómo examinar si las entidades vendedoras de fondos de inversión privados han cumplido con la obligación de adecuación constituye también un foco de controversia en la práctica judicial. Actualmente existen tres posturas al respecto en la práctica judicial.

Primero, examen de forma. Los órganos judiciales se centran principalmente en verificar si la institución vendedora ha cumplido procesalmente con las obligaciones de adecuación en términos formales, lo que incluye el cumplimiento y el registro de los procedimientos siguientes: establecimiento del sistema interno de gestión de adecuación para inversores, clasificación de niveles de riesgo de productos, clasificación de niveles de riesgo de inversores, correspondencia de riesgos entre productos e inversores, confirmación de inversionistas cualificados, aplicación del período de reflexión y entrevista de seguimiento, entre otros; se verificará además si se encuentran completos documentos como la *Carta de Confirmación de Inversionista Cualificado*, el *Cuestionario de Evaluación de Riesgos de Inversionista*, la *Declaración de Revelación de Riesgos* y el *Contrato de Fondo*; y si cláusulas relativas a riesgos, rendimientos y otros asuntos relevantes han sido resaltadas en negrita, etc.

En resumen, siempre que el inversionista firme y confirme los documentos de inversión correspondientes, se podrá determinar que la institución vendedora ha cumplido con las obligaciones de adecuación.

Segundo, la revisión sustantiva.

La línea de pensamiento principal de los órganos judiciales consiste en no tomar la confirmación por firma de materiales de evaluación como el Cuestionario de Capacidad de Tolerancia al Riesgo del Cliente y el Informe de Evaluación del Grado de Tolerancia al Riesgo del Cliente, entre otros, como base para determinar si se ha cumplido la obligación de adecuación, con el objetivo de averiguar la capacidad real de tolerancia al riesgo de los inversores y la declaración de voluntad auténtica de la transacción.

En otras palabras, incluso si existe la apariencia de cumplimiento de la obligación de adecuación por parte de las instituciones vendedoras, como la confirmación por firma, si el producto no se ajusta al nivel de riesgo del cliente, se considera que no se ha cumplido la obligación de adecuación.

Según lo dispuesto en el artículo 76 del Memorándum de la IX Conferencia Nacional de los Tribunales sobre el Juicio de Asuntos Civiles y Mercantiles, si la institución vendedora alega que ha cumplido su obligación de información y explicación basándose simplemente en que el consumidor financiero haya redactado contenidos como «Conozco claramente que puede existir el riesgo de pérdida del capital», y no pueda presentar otras pruebas pertinentes, los Tribunales Populares no apoyarán sus argumentos de excepción.

Tercero, la revisión integral. El razonamiento principal de los órganos judiciales consiste en, sobre la base del juicio formal, añadir la consideración de la capacidad de los inversionistas para asumir riesgos, y revisar el cumplimiento de la obligación de adecuación de las instituciones vendedoras conforme al criterio objetivo comprensible para una persona razonable y el criterio subjetivo comprensible para los inversionistas. Por ejemplo, el Tribunal Financiero de Shanghái aplica la revisión integral en los casos pertinentes: el aspecto objetivo incluye la evaluación de riesgos, la firma de la declaración de revelación de riesgos, la visita de seguimiento durante el período de reflexión, etc.; el aspecto subjetivo se refiere principalmente a la experiencia de inversión anterior de los inversionistas, entre otros.

El autor se inclina más por un examen integral, es decir, «examen formal + inspección sustantiva». En la fase de examen formal, los órganos judiciales deberán examinar formalmente si la institución vendedora ha cumplido con la obligación de adecuación, de conformidad con los requisitos de las normas procesales de las leyes y reglamentos pertinentes. Si la institución vendedora incumple manifiestamente las disposiciones de supervisión y presenta defectos procesales evidentes, como la falta de realización de la evaluación de la tolerancia al riesgo al inversor, la falta de calificación profesional habilitante del personal de ventas, la incompatibilidad entre la capacidad de asumir riesgos del inversor y el nivel de riesgo del producto, entre otros, se podrá determinar que la institución vendedora ha incumplido la obligación de adecuación y deberá asumir la responsabilidad extracontractual correspondiente. En este caso, no es necesario acceder a la fase de «inspección sustantiva».

No obstante, si la institución vendedora no presenta defectos formales o procesales evidentes, ha cumplido las obligaciones de adecuación como la evaluación de la tolerancia al riesgo y la correspondencia de riesgos en la apariencia de la transacción, pero el inversor aún mantiene controversias sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte de la institución vendedora, los órganos judiciales no podrán resolver las controversias basándose únicamente en el examen formal, sino que deberán llevar a cabo una inspección sustantiva adicional. Realizarán el examen desde la perspectiva de la equidad, verificando si la institución vendedora ha conocido realmente a sus clientes a través de asuntos importantes específicos (como la edad del cliente, su situación financiera, sus objetivos de inversión, su experiencia en inversiones, su capacidad de tolerancia al riesgo, entre otros), ha cumplido con el deber de diligencia debida y ha demostrado que ha vendido el producto adecuado al cliente adecuado, para determinar de esta manera si la institución vendedora ha cumplido cabalmente con la obligación de adecuación.