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Les articles précédents intitulés *Mes points de vue sur la démarche de représentation des avocats dans les affaires de litiges relatifs à l'adéquation de l'investisseur (Partie I et Partie II)* ont procédé à une analyse détaillée sur des questions telles que le système institutionnel et la nature juridique de l'obligation d'adéquation de l'investisseur applicable aux fonds d'investissement privé. Le présent article approfondira la question de la manière dont les avocats peuvent assurer efficacement la représentation dans les affaires de litiges relatifs à l'obligation d'adéquation de l'investisseur.

Comme indiqué ci-dessus, les autorités judiciaires n'ont pas encore dégagé de consensus unifié quant à la nature juridique de l'obligation d'adéquation et aux critères d'examen de l'exécution de cette obligation à l'heure actuelle. Sur cette base, les avocats disposent d'une certaine marge juridique lorsqu'ils représentent les parties dans des affaires de litiges relatifs à l'obligation d'adéquation.

I. L'avocat en tant que représentant en justice des investisseurs

En qualité de mandataire ad litem des investisseurs, l'avocat doit clarifier précisément la situation spécifique de la partie qu'il représente, y compris le type d'investisseur, ses expériences passées, ainsi que la qualité de la partie adverse, à savoir s'il s'agit d'un gestionnaire de fonds ou d'un organisme de distribution déléguée de fonds. Il doit maîtriser l'ensemble des dispositions légales et des dispositions réglementaires de supervision relatives à l'obligation d'adéquation, afin de trouver le point de percès judiciaire adapté à l'action en justice.

(I) Choisir la cause d'action et les modes de règlement des différends appropriés

Si la partie adverse est l'émetteur, c'est-à-dire le gestionnaire du fonds d'investissement privé, la cause de l'action peut être qualifiée de litige contractuel pour soumettre le différend à l'arbitrage, ou de litige relatif à la responsabilité délictuelle ou de litige relatif à l'indemnisation pour dommages aux biens pour engager une action judiciaire. L'avantage du premier choix est que le recours à l'arbitrage est conforme au mode de règlement des différends stipulé dans le contrat de fonds, de sorte que la demande d'arbitrage ne sera pas rejetée par la commission d'arbitrage ; son inconvénient réside dans le fait que la sentence arbitrale est définitive et sans recours : si le résultat de l'arbitrage est défavorable à l'investisseur, celui-ci ne dispose d'aucune voie de recours ultérieure. L'avantage du deuxième choix est qu'il permet de contourner la clause arbitrale, son inconvénient est qu'il existe un risque de rejet de la requête introductive d'instance par le tribunal. Si la partie adverse est l'agence de distribution du fonds d'investissement privé, la cause de l'action peut être qualifiée de litige relatif à la responsabilité délictuelle ou de litige relatif à l'indemnisation pour dommages aux biens pour engager une action judiciaire.

(II) Définir clairement les catégories de produits de fonds de placement privé distribués en délégation

Comme indiqué ci-dessus, la question de savoir si les institutions indépendantes de distribution de fonds peuvent actuellement distribuer en tant qu'agents des produits de fonds privés de capital-investissement est subordonnée à la publication ultérieure de règles détaillées ou de dispositions directrices par la Commission de réglementation des valeurs mobilières de Chine (CSRC). Si le produit dans lequel l'investisseur a investi est un produit de fonds privé de capital-investissement et que la partie adverse est une institution indépendante de distribution de fonds, l'irrégularité relative à la distribution en agent des produits susmentionnés peut être considérée comme le point de percée de l'action en justice.

(III) Déterminer si l'établissement vendeur s'est acquitté de son obligation d'adéquation.

Il convient de recourir à la méthode de l'examen au fond pour déterminer si l'entité vendeuse s'est effectivement acquittée de son obligation d'adéquation.

1. Il convient de vérifier si les établissements vendeurs connaissent réellement leurs clients, notamment s'ils demandent aux clients de remplir le questionnaire d'informations personnelles, procèdent à l'évaluation du niveau de risque des clients, différencient les types d'investisseurs et exigent la production de différentes attestations d'actifs par les clients, ainsi que si les attestations d'actifs produites sont conformes aux exigences, etc.

2. Il convient de vérifier les points suivants : si l'établissement vendeur connaît bien ses propres produits ; si l'établissement vendeur procède à la classification des niveaux de risque des produits, maîtrise les caractéristiques et les risques des produits de fonds qu'il émet ou commercialise et est en mesure de les divulguer intégralement aux clients.

3. Vérifier si les institutions vendeuses ont procédé à l'appariement des risques entre les clients et les produits. Il convient de contrôler notamment si les institutions vendeuses vendent les produits appropriés aux clients correspondants, délivrent aux clients l'«Avis d'information sur l'appariement des risques des investisseurs et Lettre de confirmation de l'investisseur», et remettent une lettre d'avertissement sur les risques confirmée par l'investisseur lorsque le client achète un produit dont le niveau de risque est supérieur à son propre niveau de classement de risque, etc.

4. Il convient de déterminer si l'établissement vendeur s'est acquitté de son obligation d'information et d'explication. Les points à vérifier incluent notamment si l'établissement vendeur a produit la déclaration de divulgation des risques, la lettre d'engagement en qualité d'investisseur qualifié et la lettre d'information à l'investisseur, s'il a réalisé le double enregistrement (enregistrement audio et vidéo), si les procédures relatives à la période de réflexion et au rappel de vérification auprès de l'investisseur sont conformes aux dispositions réglementaires applicables, etc.

(IV) Vérification de l'authenticité du contenu rempli des documents et de la signature du client

Dans le secteur de la gestion de patrimoine financier, les conseillers en gestion de patrimoine, afin d'atteindre leurs objectifs de performance, remplissent souvent au nom des clients des documents pertinents tels que le questionnaire d'évaluation du risque et la lettre de notification de correspondance du risque, et vont même jusqu'à signer au nom des clients. En tant qu'avocat mandataire de l'investisseur, il doit impérativement vérifier auprès du client si les documents susmentionnés ont été remplis ou signés par lui-même, et s'il existe des cas d'induction de la part du conseiller en gestion de patrimoine. Si nécessaire, il peut adresser au tribunal une demande d'expertise en écriture manuscrite.

II. L'avocat en qualité de représentant en justice de l'établissement vendeur

En tant que représentant en justice de l'établissement vendeur, l'avocat doit également clarifier la situation spécifique de la partie adverse, maîtriser l'ensemble des dispositions légales et des règles de supervision réglementaire relatives à l'obligation d'adéquation, vérifier si sa partie représentée a formellement rempli l'obligation d'adéquation à l'égard des différents investisseurs, et si les procédures d'adéquation non mises en œuvre entrent dans le cadre des cas d'exemption ou des causes d'exonération de responsabilité prévus par la loi.

(I) Déposer une opposition à la compétence

Sur la base de la cause d'action du demandeur, eu égard au contrat de fonds et aux circonstances spécifiques de l'affaire, déposer une opposition à la compétence et retenir les modes de règlement des litiges ou le tribunal compétent favorables à l'établissement vendeur.

(II) Prendre connaissance des obligations d'adéquation déjà mises en œuvre

Il convient de recourir à la méthode d'examen formel pour déterminer si l'institution vendeuse s'est acquittée de son obligation d'adéquation. L'examen portera principalement sur les points suivants : si l'investisseur a signé et confirmé l'ensemble des documents et données pertinents ; si l'absence d'évaluation des risques, de double enregistrement (enregistrement audio et vidéo) et d'entretien de suivi relève des cas d'exemption prévus par la loi ; et dans le même temps, si la situation entre dans le cadre des causes d'exonération de responsabilité prévues à l'article 78 des «Minutes de la 9e Conférence nationale des tribunaux sur le travail civil et commercial», à savoir : le client fournit délibérément de fausses informations et refuse d'écouter les conseils de l'institution vendeuse, et compte tenu de l'expérience d'investissement antérieure et du niveau d'éducation du client, même si l'institution vendeuse ne s'est pas acquittée de son obligation d'adéquation, ce manquement n'a pas affecté la décision autonome du client.

III. Conclusion

Eu égard à ce qui précède, bien que le «Compte rendu de la Conférence nationale sur le travail de jugement des affaires civiles et commerciales des tribunaux (2019)» (communément appelé «Compte rendu de la 9e Conférence sur les affaires civiles et commerciales») ait mis en avant le principe «le vendeur s'acquitte dûment de ses obligations, l'acheteur assume seul les risques de son investissement», les organes judiciaires de Chine n'ont pas encore formulé d'opinion unifiée sur la nature juridique de l'obligation d'adéquation, les critères d'examen de l'exécution de cette obligation et d'autres questions connexes. Il en résulte que l'effet social consistant à guider les institutions financières à s'acquitter effectivement de leur obligation d'adéquation par le biais de décisions judiciaires ne peut pas être pleinement réalisé. L'exécution de l'obligation d'adéquation constitue le contenu principal du principe «le vendeur s'acquitte dûment de ses obligations», ainsi que la prémisse et la base du principe «l'acheteur assume seul les risques de son investissement». Ce n'est que lorsque les concepts et questions pertinents sont clairement définis que les vendeurs et les acheteurs peuvent assumer seuls leurs propres profits et pertes.