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Los artículos anteriores titulados *Mis puntos de vista sobre las ideas de los abogados al representar casos de disputas por adecuación del inversor (Parte I y Parte II)* han realizado un análisis detallado de cuestiones como el sistema institucional y la naturaleza jurídica de la obligación de adecuación para inversores de fondos de inversión privados. El presente artículo profundizará en la forma en que los abogados pueden representar de manera efectiva los casos de disputas relativas a la obligación de adecuación.

Como se expuso anteriormente, en la actualidad los órganos judiciales aún no han alcanzado un consenso uniforme sobre la naturaleza jurídica de la obligación de adecuación y los criterios de revisión para el cumplimiento de dicha obligación. Bajo esta premisa, los abogados cuentan con un cierto margen jurídico al representar casos de disputas relativas a la obligación de adecuación.

I. El abogado actúa como representante procesal de los inversores

Como agente procesal del inversor, el abogado deberá tener claras las circunstancias específicas de su parte representada, incluyendo el tipo de inversor, sus experiencias pasadas, y si la parte contraria es el administrador de fondos o la institución de distribución agenciada. Asimismo, deberá familiarizarse con todas las disposiciones legales y disposiciones reglamentarias de supervisión relativas a la obligación de adecuación, para así buscar el punto de ataque procesal apropiado.

(I) Seleccionar la causa de acción apropiada y los medios adecuados de resolución de controversias.

Si la parte contraria es el emisor, es decir, el administrador de fondos de inversión privados, se podrá seleccionar la causa de acción como controversia contractual para someter el conflicto a arbitraje, o bien como controversia por responsabilidad por actos ilícitos o controversia por indemnización por daños a la propiedad para interponer una demanda judicial. La ventaja de la primera opción radica en que el arbitraje se ajusta a la modalidad de resolución de conflictos estipulada en el contrato de fondo, por lo que la comisión de arbitraje no desestimará la solicitud de arbitraje; su inconveniente consiste en que se aplica el sistema de laudo arbitral único y final, de modo que si el resultado del arbitraje es desfavorable para los inversionistas, estos no dispondrán de vía de recurso adicional. La ventaja de la segunda opción es que permite sortear la cláusula arbitral, mientras que su inconveniente es que existe la posibilidad de que el juzgado desestime la demanda. Si la parte contraria es la agencia de distribución comisionada de fondos de inversión privados, se podrá seleccionar la causa de acción como controversia por responsabilidad por actos ilícitos o controversia por indemnización por daños a la propiedad para interponer una demanda judicial.

(II) Especificar los tipos de productos de fondos de inversión privados distribuidos por agencia

Como se mencionó anteriormente, en la actualidad, la posibilidad de que las entidades independientes de comercialización de fondos vendan por delegación productos de fondos privados de inversión de categoría de capital accionario está sujeta a las posteriores normas detalladas o disposiciones orientadoras de la Comisión Reguladora de Valores de China (CSRC). Si el tipo de producto invertido por el inversionista pertenece a los productos de fondos privados de inversión de categoría de capital accionario y la contraparte es una entidad independiente de comercialización de fondos, se puede tomar el incumplimiento normativo en la comercialización delegada de productos como punto de ruptura del litigio.

(III) Determinar si la entidad vendedora ha cumplido con la obligación de adecuación.

Se adopta la modalidad de examen de fondo para determinar si las instituciones vendedoras han cumplido efectivamente con la obligación de adecuación.

Aclarar si las entidades vendedoras conocen realmente a los clientes, si requieren que los clientes completen el cuestionario de información personal y realicen la evaluación de nivel de riesgo, si clasifican los tipos de inversores y solicitan la presentación de diferentes certificados de activos, así como si dichos certificados de activos cumplen con los requisitos correspondientes, etc.

2. Verificar si la entidad vendedora conoce sus propios productos. Deberá confirmarse si la entidad vendedora ha realizado la clasificación de niveles de riesgo de los productos, conoce las características y riesgos de los productos de fondos emitidos o comercializados por la misma, y puede realizar la divulgación completa de los contenidos correspondientes a los clientes.

3. Verificar si la entidad vendedora ha llevado a cabo la coincidencia de riesgos entre los clientes y los productos. Se deberá confirmar si la entidad vendedora ha vendido los productos adecuados a los clientes adecuados, si ha expedido a los clientes la Carta de Notificación de Coincidencia de Riesgos para Inversionistas y Acta de Confirmación del Inversionista, si ha emitido la Carta de Advertencia de Riesgos y ha obtenido la confirmación del inversionista cuando el cliente adquiere productos cuyo nivel de riesgo es superior al nivel de riesgo propio del cliente, entre otros aspectos.

4. Verificar si la institución vendedora ha cumplido con su obligación de información y explicación. En concreto, se debe confirmar si la institución vendedora ha presentado la declaración de revelación de riesgos, la carta de compromiso de inversor cualificado y la carta de notificación al inversor, si ha realizado la doble grabación (grabación de audio y vídeo), si los procedimientos de período de reflexión y visita de seguimiento cumplen con las disposiciones pertinentes, entre otros aspectos.

(IV) Verificar la autenticidad del contenido consignado en los documentos y de la firma del cliente

En el sector de la gestión financiera y de patrimonio, los asesores financieros, con el fin de cumplir sus cuotas de desempeño, suelen rellenar en nombre de los clientes documentos relevantes como el cuestionario de evaluación de riesgos, la carta de notificación de correspondencia de riesgos, entre otros, e incluso firman en nombre de estos últimos. Como abogado representante de los inversionistas, deberá verificar obligatoriamente con el cliente si los documentos fueron rellenados o firmados por el propio cliente, y si existe la circunstancia de inducción por parte del asesor financiero. Cuando sea necesario, podrá solicitar al tribunal la realización de una pericia caligráfica.

II. El abogado en calidad de representante procesal de la entidad vendedora

Como representante procesal de la entidad vendedora, el abogado también debe tener claras las circunstancias específicas de la parte contraria, estar familiarizado con todas las disposiciones legales y normativas de supervisión relativas a la obligación de adecuación, así como verificar si su cliente ha cumplido formalmente la referida obligación de adecuación para con los diferentes inversionistas y si los procedimientos de adecuación no ejecutados se encuadran en los supuestos de exención o causas de exoneración de responsabilidad previstos en las disposiciones legales.

(I) Interposición de objeción de competencia

Según la causa de acción del demandante, en combinación con el contrato de fondo y las circunstancias concretas del caso, se interpondrá la objeción a la jurisdicción, y se adoptará la modalidad de resolución de litigios o el tribunal con jurisdicción que resulten favorables a la institución vendedora.

(II) Conocimiento de las obligaciones de adecuación ya implementadas

Se adopta el método de examen formal para confirmar si la entidad vendedora ha cumplido la obligación de adecuación. Se examinará prioritariamente si el inversor ha firmado y confirmado todos los documentos y materiales pertinentes, si la falta de implementación de la evaluación de riesgos, la doble grabación de audio y vídeo y la comprobación de seguimiento pertenecen a los casos de exención previstos por la ley, al mismo tiempo que se verifica si se trata de las causas de exención de responsabilidad estipuladas en el Artículo 78 de la Acta de la IX Reunión Nacional de Trabajo de los Tribunales de Asuntos Civiles y Mercantiles, a saber: el cliente proporciona información falsa intencionadamente, se niega a aceptar las recomendaciones de la entidad vendedora, y atendiendo a la experiencia de inversión anterior y el nivel educativo del cliente, aunque la entidad vendedora no haya cumplido la obligación de adecuación, no ha afectado la toma de decisión autónoma del cliente.

III. Conclusión

En resumen, aunque en la actualidad los *Minutos de la IX Conferencia Nacional de Trabajo Judicial sobre el Enjuiciamiento de Casos Civiles y Comerciales* han propuesto el lema de «el vendedor cumple con su debida diligencia, el comprador asume sus propios riesgos», los órganos judiciales aún no han alcanzado un consenso unificado sobre cuestiones como la naturaleza jurídica de la obligación de adecuación y los criterios de examen para el cumplimiento de dicha obligación. Esto provoca que el efecto social de guiar a las instituciones financieras a cumplir efectivamente con la obligación de adecuación a través de sentencias judiciales no pueda ser plenamente materializado. El cumplimiento de la obligación de adecuación constituye el contenido principal del principio de «el vendedor cumple con su debida diligencia», así como la premisa y la base del principio de «el comprador asume sus propios riesgos». Solo cuando los conceptos y problemas pertinentes se definan con claridad, tanto el vendedor como el comprador podrán asumir sus propias ganancias y pérdidas.