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La due diligence juridique constitue une procédure préalable essentielle aux opérations sur les marchés des capitaux, telles que les fusions-acquisitions, les investissements en capital privé, les financements et les introductions en bourse. Son essence réside dans l’identification des risques au moyen d’un examen juridique systématique, afin de fournir une base juridique fiable aux décisions commerciales du mandant, et joue un rôle substantiel de prévention des risques à toutes les étapes : conception de la structure de l’opération, négociation des documents contractuels et définition des conditions de clôture. Pour l’avocat, la due diligence juridique ne se limite pas à une simple collecte de documents et saisie d’informations ; elle impose de mobiliser conjointement le jugement professionnel juridique, l’analyse de la logique commerciale et l’expérience accumulée sur les opérations. Dans les limites du temps imparti et des informations disponibles, l’avocat doit identifier précisément les risques juridiques essentiels susceptibles de compromettre la sécurité des activités commerciales, et les exposer de manière claire et prudente dans le rapport de due diligence.

Le présent article se concentre sur les points pratiques clés du travail de due diligence juridique des avocats : stratégies de travail pendant la phase préparatoire, méthodes d’examen des domaines centraux, voies d’identification et d’analyse des risques juridiques fréquents, ainsi que les règles professionnelles de rédaction du rapport de due diligence. Il vise à offrir une référence utile sur le plan opérationnel.

I. Phase préparatoire de la due diligence

(I) Alignement avec le mandant

Avant de lancer la due diligence, une communication approfondie entre l’avocat et le mandant détermine souvent l’orientation générale et le degré d’approfondissement de l’ensemble du projet. À cette étape, l’avocat doit non seulement appréhender les demandes fondamentales du mandant, mais aussi comprendre en profondeur la logique de l’opération, sa tolérance au risque et son appréciation de la valeur de la société cible, afin de cibler le travail de due diligence sur les points pertinents.

Les axes prioritaires de la due diligence diffèrent fondamentalement selon l’objet et la structure de chaque opération. Dans le cadre d’une acquisition totale des participations, les objets centraux de l’examen sont les défauts historiques sur les participations de la société cible, les charges pesant sur les droits des associés et l’exhaustivité des passifs éventuels. Lors d’un investissement partiel dans le capital, la compatibilité entre les clauses essentielles du pacte d’associés (y compris le droit à répartition prioritaire, les clauses anti-dilution, le droit de cession conjointe, etc.) et la structure actuelle du capital de la société cible revêt une plus grande importance pratique. Dans une acquisition d’actifs, la clarté de la titularité des actifs cibles et leur cessibilité constituent les critères prioritaires. Par ailleurs, la due diligence juridique préalable à une introduction en bourse doit être menée point par point conformément aux critères d’examen de la Commission de réglementation des valeurs mobilières de Chine et des bourses. L’avocat doit convenir avec le mandant du cadre de conformité applicable avant le début des travaux.

Sur le plan formel des échanges, il est recommandé de confirmer par courriers électroniques officiels ou mémorandums écrits le périmètre de la due diligence, les sujets prioritaires, le calendrier et les obligations mutuelles de coopération pour la fourniture d’informations. Cela permet d’éviter des litiges ultérieurs liés à des divergences d’interprétation au fil du projet, tout en conservant des traces écrites clés attestant du respect par l’avocat de son devoir de diligence.

(II) Élaboration dynamique de la liste de vérification de due diligence

La liste de vérification constitue le cadre global de la due diligence et influe directement sur l’exhaustivité de la collecte d’informations et l’efficacité du travail. Sur le plan pratique, l’avocat ne doit pas se contenter d’appliquer mécaniquement des modèles préétablis pour rédiger ces listes ; il doit construire un système de demandes d’informations adapté au projet concret sur la base d’une compréhension approfondie du dossier.

La structure de la liste doit correspondre au sommaire du rapport final de due diligence. Cela optimise l’efficacité tout au long du processus : collecte des documents, organisation des dossiers et rédaction du rapport, et réduit le risque d’omissions lié à un classement désordonné des informations. Parallèlement, la liste doit distinguer deux catégories d’informations : les informations vérifiables auprès des sources officielles et les documents fournis par la société. Pour la première catégorie (données du registre du commerce, relevés judiciaires, bases de données de propriété intellectuelle, etc.), les canaux officiels de consultation doivent être expressément indiqués. Les documents remis par la société ne sauraient se substituer aux vérifications officielles. La seconde catégorie servira de base à l’avocat pour préciser la source des informations citées dans le rapport.

La liste de vérification n’est pas un document statique arrêté définitivement au lancement du projet ; elle doit être mise à jour de manière itérative à mesure que la due diligence progresse. Dans la pratique, la réception progressive des documents et l’apparition de problèmes génèrent souvent de nombreuses demandes d’informations non prévues dans la liste initiale. Par exemple, si l’on découvre que la société cible a consenti des garanties à des tiers, il convient d’ajouter immédiatement à la liste des demandes de documents complémentaires : contrats de garantie principaux, accords de contre-garantie et documents d’enregistrement des sûretés. Si des doutes procéduraux surgissent sur des cessions de participations historiques, il faut demander en complément les procès-verbaux des assemblées d’associés correspondants, les notifications et les justificatifs de paiement du prix de cession. L’avocat doit considérer ces ajustements dynamiques comme un signe de qualité de la due diligence, et non comme une charge de gestion de processus.

Pour suivre l’état de réception des documents, il est conseillé de prévoir dans la liste électronique quatre statuts : reçu intégralement, reçu partiellement, non reçu et sans objet. Ces statuts doivent être actualisés après chaque relance documentaire, afin de détecter rapidement les manques et de fonder les demandes d’éclaircissements complémentaires adressées à la société cible.

II. Domaines centraux de l’examen de la due diligence juridique

(I) Constitution et historique de la société

La constitution légitime et la poursuite valide de l’activité de la société cible constituent le préalable fondamental de toute opération. Néanmoins, dans la pratique, l’analyse de l’historique révèle fréquemment de nombreux risques juridiques substantiels cachés derrière des informations superficielles.

Sur le plan des modalités de vérification, outre l’obtention des informations de base du registre du commerce via le Système national d’information publique sur le crédit des entreprises, il est indispensable de demander à l’autorité de supervision commerciale compétente l’intégralité du dossier d’immatriculation. Cela revêt une importance particulière pour les sociétés ayant connu de fréquentes cessions de participations historiques, une longue durée d’exploitation ou des origines de constitution complexes. Les statuts successifs, procès-verbaux d’assemblées d’associés, demandes de cession de participations et autres originaux conservés dans le dossier d’immatriculation sont des preuves essentielles pour contrôler la conformité légale de l’historique du capital. Les documents fournis unilatéralement par la société peuvent être sélectivement transmis ou présenter des écarts substantiels par rapport aux versions archivées officiellement.

L’avocat doit porter une attention particulière aux risques fréquents suivants :Premièrement, des divergences entre la version des statuts remise par la société cible et la version déposée au registre du commerce. Ces écarts peuvent concerner des clauses essentielles sur les droits des associés, la répartition des bénéfices et les procédures de prise de décisions majeures. La version déposée au registre fait foi ; les différences et leurs conséquences potentielles doivent être explicitement indiquées dans le rapport.Deuxièmement, l’absence de dossier procédural complet pour les cessions successives de participations : procès-verbaux des assemblées d’associés correspondants, originaux des contrats de cession de participations et justificatifs de paiement du prix. Ces défauts procéduraux sont courants chez les sociétés technologiques ayant bénéficié de plusieurs cycles de financement historique. Il convient d’évaluer au cas par cas si ces irrégularités affectent la validité juridique de la structure actuelle du capital.Troisièmement, des situations où l’échéance du versement du capital souscrit approche, tandis que le rythme des versements effectifs est notablement insuffisant. Dans le contexte de la révision de la Loi sur les sociétés de 2024, qui renforce les exigences de versement, il faut évaluer les conséquences substantielles de l’obligation de compléter le capital par les associés sur la trésorerie de la société cible et l’organisation de l’opération.

(II) Associés et structure du capital

L’examen de la structure du capital constitue un chapitre central de la due diligence juridique et aussi le domaine où le risque de distorsion des informations est le plus élevé dans la pratique. La raison tient au fait que les arrangements opaques sur le capital (tels que la détention fiduciaire de participations, le contrôle contractuel et les pactes implicites d’ajustement de valeur) agissent directement sur les intérêts vitaux de la société cible, qui n’a pas de motivation interne à divulguer volontairement l’ensemble des informations.

1. Identification et analyse des détentions fiduciaires de participations

La difficulté de détecter les détentions fiduciaires réside dans le fait que ces accords n’apparaissent généralement dans aucun enregistrement du commerce, et que la société cible les mentionne rarement spontanément lors des entretiens. C’est pourquoi l’avocat doit rechercher activement l’éventualité d’une détention fiduciaire au moyen de recoupements. Dans la pratique, les signaux suivants méritent une attention particulière :

Des cessions historiques de participations réalisées à un prix manifestement inférieur à la valeur raisonnable du marché, sans explication commerciale logique sur le lien entre cédant et cessionnaire ;

La vérification que l’origine des fonds des apports des associés provient de virements de tiers et non de comptes bancaires au nom de l’associé inscrit au registre ;

Une discordance notable entre les personnes participant concrètement aux décisions importantes de l’entreprise (votes aux assemblées d’associés, délibérations du conseil d’administration) et les associés inscrits au registre du commerce ;

Des explications imprécises de la société cible lors des entretiens sur l’origine des apports ou le motif de l’arrivée de certains associés, voire des contradictions manifestes entre les déclarations de différents dirigeants.

Si une détention fiduciaire est identifiée, l’avocat ne doit pas seulement constater l’existence de la relation fiduciaire, mais réaliser dans le rapport une analyse complète couvrant :

Les clauses essentielles de l’accord de détention fiduciaire (y compris la délégation du droit de vote, la titularité des droits aux dividendes, les conditions de résiliation de la détention, etc.) ;

L’incidence des motifs de la détention fiduciaire (par exemple, contourner les restrictions d’accès aux investissements étrangers ou les obligations de divulgation des participations des parties liées) sur la conformité réglementaire de la société cible et la faisabilité de l’opération ;

Les modalités de liquidation des relations fiduciaires après la clôture de cette opération et leur viabilité juridique ;

Des recommandations concrètes pour que le mandant bénéficie d’une couverture au moyen de clauses de déclarations et garanties, de pactes d’indemnisation spéciaux et d’autres mécanismes dans les documents de l’opération, s’il n’est pas possible de régulariser et d’éteindre les détentions fiduciaires avant la clôture.

2. Autres risques courants sur le capital

Lors de la cession de participations d’une société à responsabilité limitée, les autres associés bénéficient d’un droit de préemption légal. Si la cession de participations dans le cadre de cette opération ne respecte pas la procédure légale de notification écrite à tous les associés et le délai d’attente, il existe un risque juridique que d’autres associés exercent leur droit de préemption et affectent la validité de l’opération. Tout en vérifiant la conformité légale des cessions historiques de participations, l’avocat doit formuler des recommandations claires sur l’organisation procédurale de la cession dans l’opération en cours. En matière de nantissements de participations, il convient de vérifier l’ensemble des enregistrements de nantissement via le système d’enregistrement des nantissements de participations de l’autorité de supervision commerciale et de demander à la société cible les contrats de nantissement et les contrats de dette principale correspondants. Il faut évaluer en priorité le volume des dettes garanties, les échéances, l’état actuel d’exécution et la probabilité ainsi que les modalités d’exécution du nantissement par le créancier nanti après la conclusion de cette opération.

(III) Principaux actifs

Les principaux actifs d’une société cible comprennent généralement les biens immobiliers (droits d’usage du sol et bâtiments), les machines, équipements et immobilisés, la propriété intellectuelle (marques, brevets, droits d’auteur, droits d’auteur sur logiciels, etc.), les actifs financiers (dépôts bancaires, créances, participations), ainsi que des actifs incorporels tels que les droits de franchise et les autorisations administratives. La structure des actifs varie fortement selon le secteur. Chez les entreprises manufacturières, les actifs centraux sont souvent les locaux industriels, les équipements et les terrains de production ; chez les sociétés technologiques, dominent la propriété intellectuelle et l’accumulation technologique ; chez les entreprises de services, les actifs clés peuvent être les licences de franchise et les contrats avec des clients importants. Par conséquent, avant d’examiner les actifs, l’avocat doit identifier quelle catégorie d’actifs constitue la valeur essentielle de la société cible, selon son secteur et son modèle d’affaires, et orienter les ressources limitées de recherche sur ces actifs.

Les principes généraux suivants doivent être observés :Premièrement, la vérification de l’authenticité et de l’intégralité de la titularité ne peut pas reposer sur une seule source. Les listes d’actifs et titres de propriété fournis par la société cible doivent être recoupés par des canaux officiels : consultations auprès des centres d’enregistrement immobilier, vérifications dans les bases de données de l’office de la propriété intellectuelle, contrôles des enregistrements de nantissement de participations, etc. Pour tout point vérifiable par voie officielle, les documents remis par la société ne sauraient remplacer l’information officielle.

Deuxièmement, détecter systématiquement les charges pesant sur les actifs. L’existence d’hypothèques, de nantissements, de saisies, d’inscriptions conservatoires et d’autres droits réels sur les principaux actifs constitue un axe d’examen aussi important que la confirmation de la titularité. Dans certaines structures d’opération, les charges sur les actifs non seulement entravent leur utilisation normale, mais peuvent porter directement atteinte aux droits du mandant après la clôture. Toutes doivent donc être énumérées dans le rapport et leurs conséquences sur l’organisation de l’opération évaluées.

Troisièmement, évaluer indépendamment l’état de conformité réglementaire de l’utilisation des actifs. Une titularité claire d’un actif n’équivaut pas à une utilisation conforme aux normes. La correspondance entre l’usage enregistré du sol et son utilisation réelle, l’exhaustivité des procédures de construction des bâtiments et le respect des règles de sécurité industrielle dans l’exploitation des équipements sont des dimensions de conformité incontournables de l’examen des actifs.

Due diligence sur des catégories spécifiques d’actifs :

1. Biens immobiliers

L’examen des biens immobiliers doit couvrir intégralement la propreté de la titularité, l’état d’utilisation conforme au droit et les éventuelles restrictions sur les droits. Sur le plan des modalités de vérification, outre l’examen des titres de propriété immobilière, des consultations doivent être menées au centre d’enregistrement immobilier sur les enregistrements de charges (hypothèques, saisies, inscriptions conservatoires, etc.). Il convient de vérifier auprès des autorités des ressources naturelles la catégorie d’usage du sol et le terme de cession, et auprès des organismes du logement et de l’urbanisme l’état d’enregistrement des contrats de bail.

Dans la pratique, les risques immobiliers suivants méritent une attention particulière :

Décalage entre l’usage enregistré du sol et son utilisation réelle (par exemple, utilisation d’un sol industriel pour des bureaux commerciaux ou des activités autres que la production). Dans un cadre réglementaire plus strict, ces situations comportent des risques substantiels d’ordres de mise en conformité ou de sanctions administratives ;

Les locaux industriels ou bureaux centraux de la société cible dépourvus de titre de propriété immobilière, dans une situation irrégulière historique. Il faut évaluer la faisabilité d’obtention du titre et ses conséquences matérielles sur la continuité de l’exploitation de l’entreprise ;

Le terme de cession du sol proche de l’échéance, ce qui impose d’évaluer les coûts de renouvellement et les incertitudes politiques sur l’exploitation à long terme de la société cible ;

Les contrats de bail immobilier non enregistrés conformément à la loi. Dans certaines pratiques judiciaires, cela peut affaiblir l’opposabilité du contrat de bail aux tiers de bonne foi et donc porter atteinte au droit continu d’utilisation des locaux commerciaux par la société cible.

2. Propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle présente des différences intrinsèques par rapport aux actifs corporels tels que les immeubles et les machines. D’une part, elle n’a pas de support matériel ; son existence et son état dépendent exclusivement des enregistrements administratifs et des confirmations légales, et ne peuvent pas être vérifiés par une inspection sur place. Le jugement de l’avocat sur la titularité ne peut reposer que sur des consultations des bases de données officielles et les documents fournis par la société cible, ce qui rend la vérification officielle irremplaçable dans la due diligence de propriété intellectuelle. D’autre part, la propriété intellectuelle peut servir d’objet d’apport au capital et intégrer la structure du capital de la société cible par des apports en nature. Cela signifie que des défauts de titularité ou une survalorisation de la propriété intellectuelle affectent non seulement l’actif lui-même, mais peuvent remonter jusqu’à la conformité du capital enregistré de la société cible, générant des effets en chaîne sur la stabilité de sa structure capitalistique. Ces deux particularités imposent une méthode d’examen distincte de celle des actifs corporels et requièrent une forte vigilance sur les risques spécifiques suivants :

Premièrement, le risque que la titularité ne revienne pas à la société cible. Il est fréquent dans la pratique que les marques, technologies brevetées ou systèmes logiciels essentiels utilisés habituellement par la société cible soient enregistrés au nom d’entreprises liées contrôlées par le contrôleur de fait ou de personnes physiques. Même s’il peut exister un accord de licence d’exploitation, l’usage de la propriété intellectuelle par la société cible dépend d’une autorisation continue du concédant. La stabilité de l’accord de licence (durée, conditions de révocation, clauses de changement de contrôle, etc.) influe directement sur la capacité de poursuite de l’exploitation de la société cible après l’opération et constitue un risque potentiel majeur. Dans des cas plus graves, la propriété intellectuelle essentielle peut avoir été déposée préalablement par des tiers ou faire l’objet de litiges externes sur la titularité, exposant la société cible à des risques de poursuites pour contrefaçon. Ces points doivent être signalés séparément comme des risques importants dans le rapport. La vérification s’effectue en comparant les titulaires enregistrés sur les plateformes officielles de l’Office national de la propriété intellectuelle pour les marques et le système de recherche de brevets.

Deuxièmement, les risques en chaîne issus des apports en nature sous forme de propriété intellectuelle. Lorsque la société cible a reçu des apports en nature constitués de propriété intellectuelle pour son capital enregistré, l’avocat doit mener un examen spécial axé sur les points suivants :

Si la valorisation réalisée au moment de l’apport s’est appuyée sur un rapport d’évaluation formel établi par un organisme qualifié, avec des fondements raisonnables pour la conclusion de valorisation ;

Si les formalités légales de transfert de titularité de la propriété intellectuelle apportée ont été complétées, y compris les changements d’enregistrement des marques et brevets. Des défauts ou irrégularités dans les formalités de transfert de titularité font naître des doutes sur la validité juridique de l’apport et, par voie de conséquence, des risques juridiques sur le respect de l’exigence de versement du capital correspondant ;

Si la propriété intellectuelle objet de l’apport conserve sa validité (par exemple, si les marques ont été renouvelées, si les brevets ne sont pas échus du fait du non-paiement des annuités). L’extinction de la propriété intellectuelle apportée constitue une remise en cause directe du respect du versement du capital correspondant ;

En outre, une valorisation manifestement excessive de la propriété intellectuelle utilisée pour des apports en nature, surtout lorsqu’elle représente une proportion importante, peut constituer un apport social faux sur le plan substantiel et générer des obligations de complément de capital pour les associés ainsi que les responsabilités juridiques correspondantes.

(IV) Relations de travail

Le domaine du droit du travail affiche un taux élevé de distorsion des informations dans la due diligence des fusions-acquisitions ; des risques apparaissent fréquemment après la clôture, bien qu’il soit souvent insuffisamment pris en compte en amont. Cela entraîne généralement des coûts salariaux imprévus et des risques de litiges pour le mandant après la conclusion de l’opération.

Le non-respect des obligations de cotisations sociales et de logement est très répandu dans les entreprises nationales. De nombreuses entreprises versent depuis longtemps les cotisations sociales et du fonds de logement sur une base sensiblement inférieure aux salaires réels des salariés, et ne souscrivent pas ces assurances pour une grande partie de leur personnel. Pendant l’examen, l’avocat doit demander à la société cible les relevés de paiement des cotisations sociales et du fonds de logement des douze derniers mois, les comparer aux relevés de versement des salaires et quantifier les dettes historiques et les obligations potentielles de paiements complémentaires, afin que le mandant puisse raisonnablement dimensionner ces passifs éventuels dans la négociation du prix. Les relevés de cotisations sociales peuvent être consultés à titre auxiliaire via la Plateforme publique nationale de services de sécurité sociale, et l’état des versements au fonds de logement sur les sites officiels des organismes gestionnaires locaux du fonds de logement.

Outre la vérification de la signature de contrats de travail écrits pour l’ensemble des salariés, l’examen des contrats de travail doit se concentrer sur les situations suivantes :

Absence de renouvellement contractuel après deux contrats à durée déterminée consécutifs. Cela crée l’obligation légale de conclure un contrat à durée indéterminée ; le non-respect expose l’entreprise au risque de poursuites avec demande d’indemnité correspondant au double du salaire ;

Intégralité et opposabilité des clauses de confidentialité et de non-concurrence pour les techniciens clés et les dirigeants. Cela revêt une importance particulière dans les entreprises à forte intensité technologique. L’avocat doit vérifier si l’indemnité de non-concurrence est prévue et effectivement versée conformément à la loi ; à défaut, les clauses correspondantes risquent d’être inopposables ;

Personnel embauché sous forme de mise à disposition de main-d’œuvre ou de travail flexible, mais entretenant de facto une relation de travail. Il convient d’évaluer le risque de qualification juridique de la relation de travail au vu des conditions réelles de gestion.

Pour les entreprises fortement dépendantes des talents clés, la stabilité de ces salariés influe substantiellement sur la valeur opérationnelle de la société cible. Au cours des entretiens, l’avocat doit vérifier si les salariés clés bénéficient de plans d’options ou de répartition des bénéfices, la continuité de ces incitations en cas de changement de contrôle et la capacité de la société cible à les conserver. Les conclusions doivent être fidèlement restituées dans le rapport.

(V) Litiges, arbitrages et sanctions administratives

Ce domaine impose à l’avocat une démarche active de vérification, car la société cible, animée par son propre intérêt, tend à divulguer de manière sélective les enregistrements judiciaires et administratifs défavorables. La vérification systématique proactive doit couvrir les canaux suivants :

Réseau des jugements judiciaires de Chine : consultation des jugements civils, commerciaux et administratifs publiés ;

Réseau public d’information sur les exécutions de Chine : vérification des données des débiteurs exécutés pour évaluer l’état de respect des dettes de la société cible, de ses principaux associés et de ses contrôleurs de fait ;

Liste des personnes défaillantes soumises à l’exécution du Tribunal populaire suprême : contrôle des enregistrements de manquement ;

Système national d’information publique sur le crédit des entreprises : consultation des sanctions administratives, couvrant la supervision commerciale, la fiscalité, la protection environnementale, la sécurité industrielle et d’autres domaines réglementaires.

Il convient de noter qu’il n’existe pas de canal national unifié de consultation publique des sentences arbitrales. Si la société cible déclare n’avoir aucun litige arbitral, les limites des voies de consultation doivent être explicitement indiquées dans le rapport, et la société cible invitée à produire un engagement écrit correspondant.

Dans la rédaction du rapport, pour les litiges terminés, il faut indiquer les données essentielles de l’affaire, le résultat du jugement et l’état de l’exécution. Pour les procédures en cours, préciser le montant de la demande et les prétentions, et évaluer au cas par cas le risque de jugement défavorable et ses conséquences économiques potentielles. S’agissant des sanctions administratives historiques, l’avocat doit analyser si leurs causes révèlent de manière systématique des déficiences de gestion de la conformité au sein de la société cible, et non des incidents isolés.

(VI) Opérations liées et contrôleurs de fait

Les opérations liées constituent l’un des sujets centraux soumis à un examen attentif des autorités de régulation dans les procédures d’introduction en bourse. L’identification des parties liées ne doit pas se limiter aux liens capitalistiques apparaissant dans les registres du commerce. Par le biais d’entretiens, l’avocat doit identifier exhaustivement toutes les entités contrôlées par le contrôleur de fait, les entreprises détenues ou contrôlées par les principaux dirigeants et leurs proches parents, ainsi que toute autre entité liée entretenant des relations commerciales substantielles avec la société cible. Les entreprises liées des contrôleurs de fait et principaux associés peuvent être préalablement identifiées via le Système national d’information publique sur le crédit des entreprises et des bases de données commerciales telles que Tianyancha et Qichacha. Néanmoins, les informations de ces bases commerciales présentent des retards et ne peuvent pas se substituer aux conclusions obtenues par les voies officielles.

Dans l’analyse substantielle des opérations liées, l’avocat doit évaluer en priorité la rationalité commerciale et l’équité des prix des opérations concernées. Le rapport contiendra une analyse détaillée des achats, ventes ou services liés dont les prix s’écartent notablement des prix équitables du marché, et évaluera leurs conséquences substantielles sur la situation financière de la société cible selon le volume de l’opération. Les créances d’un montant élevé restées impayées depuis longtemps à charge des parties liées sont souvent des signaux d’occupation de fonds ou de transfert de bénéfices. L’avocat doit demander à la société cible d’expliquer leurs causes et les calendriers de recouvrement, et réaliser des recoupements au moyen des analyses des flux de trésorerie établies par les auditeurs.

III. Règles professionnelles de rédaction

La réalisation d’une due diligence juridique par l’avocat n’est pas simplement une tâche d’enregistrement de données. Elle s’appuie sur les connaissances juridiques professionnelles pour identifier systématiquement les risques potentiels susceptibles d’entraver les activités commerciales du mandant, garantir la sécurité de l’opération et la fiabilité des décisions commerciales. Par conséquent, les avocats doivent prêter attention aux problèmes fréquents suivants tout au long de la due diligence :

(I) Règles de formulation prudente

La terminologie employée dans le rapport de due diligence reflète directement le degré de prudence professionnelle de l’avocat et constitue un mécanisme important de protection professionnelle face aux limites informationnelles. Une distinction stricte des formulations doit être adoptée selon la source des informations :

Informations vérifiées par canaux officiels : « Après consultation…, à la date de la consultation… » ;

Informations provenant exclusivement des documents fournis par la société cible : « Selon les documents remis par la société cible… » ;

Informations obtenues lors des entretiens sans support documentaire écrit : « Confirmé par la direction de la société cible au cours de l’entretien que… ; cette déclaration n’est pas étayée par un document écrit. ». Ces informations ne doivent pas être omises du rapport.

Un système unifié de classification des risques doit être établi dans les notes du rapport et appliqué de manière cohérente sur tout le texte. Trois niveaux sont généralement retenus :

Risques importants : risques susceptibles d’empêcher la poursuite de l’opération ou d’imposer des ajustements de structure ;

Risques généraux : risques devant être couverts par des clauses de déclarations et garanties ou des conditions de clôture dans les documents de l’opération ;

Points d’information : sujets à impact relativement limité à l’instant présent, mais que le mandant doit connaître et surveiller continuellement.

La description de chaque point de risque doit suivre préférentiellement cette logique : Description des faits → Analyse juridique → Conséquences du risque → Mesures recommandées.

(II) Déclaration de limites

La déclaration de limites figurant dans les notes du rapport constitue un élément juridique essentiel du rapport de due diligence. Elle délimite clairement le champ du devoir de diligence de l’avocat et évite que le mandant ne se fie excessivement aux conclusions du rapport au-delà des éléments de preuve disponibles. La déclaration de limites doit préciser en détail :

La date limite et le périmètre des sources documentaires mobilisées pour cette due diligence ;

Les éclaircissements sur les points n’ayant pu être vérifiés faute de documents ou du fait des restrictions des canaux de consultation ;

La confirmation que les conclusions du rapport reposent sur les documents fournis par la société cible et les informations publiques accessibles à l’avocat, et que les conséquences issues d’informations fausses ou omises par la société cible incombent à cette dernière ;

La précision selon laquelle le rapport de due diligence ne constitue pas un conseil en investissement et n’est fourni qu’à titre de référence pour la prise de décision du mandant dans cette opération.

IV. Coordination avec les cabinets d’audit

Dans la pratique, la due diligence juridique se déroule souvent en parallèle avec l’audit financier. Les deux travaux sont naturellement complémentaires sur le plan informationnel. La capacité de l’avocat à mettre en place activement des mécanismes de communication efficaces avec l’équipe d’audit détermine souvent directement la qualité globale de la due diligence. Les flux de trésorerie anormaux détectés par les auditeurs sont souvent des signaux directs de problèmes juridiques tels que les opérations liées, l’occupation de fonds ou le retrait d’apports par des associés. Les dettes fournisseurs de montant élevé ou les acomptes enregistrés depuis longtemps peuvent correspondre à des obligations contractuelles en suspens ou à des litiges potentiels nécessitant une vérification juridique. Les passifs éventuels indiqués dans les états financiers correspondent généralement à des litiges en cours, des arbitrages ou des responsabilités de garantie externe, dont la nature, le volume et l’état actuel de traitement doivent être vérifiés point par point pendant la due diligence juridique.

Par conséquent, l’avocat doit impulser activement la synchronisation des informations avec l’équipe d’audit. Lors de la mise en place des mécanismes de coordination, il convient de définir le périmètre des échanges d’informations et les obligations de confidentialité des deux parties. Cela garantit que la circulation des documents sensibles respecte le cadre des autorisations du mandant et évite des risques supplémentaires de fuite d’informations liés à la collaboration.

V. Conclusion

Outil indispensable de prévention des risques dans les opérations sur les marchés des capitaux, la due diligence juridique ne peut déployer toute sa valeur que si les avocats respectent leur devoir de diligence, exercent leur jugement professionnel et assurent une communication efficace. Pour l’avocat, le défi de la due diligence ne consiste pas seulement à maîtriser les méthodes de vérification de base, mais à distinguer, dans des délais et des limites informationnelles restreints, les risques substantiels affectant la sécurité de l’opération des simples lacunes générales d’information, et à exposer les résultats de manière claire et opérationnelle dans le rapport, afin d’apporter un soutien juridique professionnel substantiel aux décisions commerciales du mandant. L’habitude des recoupements, la déontologie professionnelle imposant la divulgation de toute information pertinente et l’exposition honnête des limites constituent les critères fondamentaux qui témoignent du professionnalisme des avocats spécialisés dans cette pratique.

Remerciements

Après l’achèvement de la première version de cet article, j’ai beaucoup bénéficié du partage généreux de retours et d’expériences pratiques de Maître Shi Jianfu, avocat au sein de notre cabinet. Après réflexions répétées, assimilation et intégration, de multiples révisions et ajouts ont été apportés au texte. Le contenu actuel de l’article doit beaucoup à ses contributions. Je lui exprime ici mes sincères remerciements.