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Récemment, l'auteur vient de participer à une audience portant sur un litige relatif à un fonds d'investissement privé, dont les débats et les moyens de défense ont été particulièrement vifs. L'auteur avait déjà rédigé le Guide du recours en cas de litige d'investissement dans un fonds privé (I), qui examinait, du point de vue de l'investisseur, les principales prétentions susceptibles d'être invoquées et les voies de droit à choisir. En combinant ce texte avec l'audience récente, l'auteur approfondit et développe ici une question particulièrement controversée lors de cette audience : le préjudice (la perte).

En pratique, les litiges relatifs aux fonds privés portent rarement sur le point de savoir si « l'autre partie a commis une faute » ; ils se concentrent bien davantage sur la question du préjudice : lorsque le fonds n'est pas encore liquidé, le préjudice peut-il être considéré comme déjà réalisé ? Comment calculer le capital accordé par le juge ? Selon quel taux calculer les intérêts ? Le rendement attendu contractuellement prévu peut-il être réclamé ? Si les actifs sous-jacents existent encore, cela signifie-t-il qu'il n'y a pas de préjudice ? Entre le gestionnaire, le distributeur, le dépositaire et le commercial, qui doit supporter le préjudice, et dans quelle proportion ?

Le présent article suit l'ordre suivant : « la nature du préjudice — la réalisation du préjudice — l'étendue du préjudice — le préjudice et les actifs sous-jacents — la répartition du préjudice », afin de procéder à une analyse systématique de la question du préjudice de l'investisseur.

I. La signification différente du « préjudice » selon les différentes prétentions

Dans les transactions financières, nous entendons souvent cette phrase : « Tout investissement comporte des risques ; entrez sur le marché avec prudence. » Pour l'investisseur, ce risque constitue précisément le préjudice, dont la forme la plus essentielle et la plus directe est la perte pécuniaire. S'agissant des fonds privés, qui ne sont pas des produits garantis en capital et qui entraînent souvent une perte du capital investi, parfois presque totale, il convient de déterminer dans quelles circonstances cette perte doit être assumée par l'investisseur lui-même et dans quelles circonstances elle peut être réclamée à autrui.

La perte du capital de l'investisseur ne constitue pas en soi un « préjudice » susceptible d'être réclamé à autrui. Ce n'est que lorsqu'un sujet entretenant un rapport de droit avec l'investisseur commet une violation contractuelle, un acte illicite ou une faute, et qu'il existe un lien de causalité entre ce comportement et la situation défavorable de l'investisseur, que cette situation défavorable peut se transformer en un préjudice juridiquement indemnisable. Selon les différents rapports de droit, naissent différentes prétentions, et la signification du préjudice varie en conséquence. Dans les litiges relatifs aux fonds privés, l'auteur a, selon son expérience, recensé quatre situations courantes.

Situation 1 : Restitution et indemnisation en cas de nullité ou de résolution du contrat

Aux termes de l'article 157 du Code civil de la République populaire de Chine : « Lorsqu'un acte juridique est nul, annulé ou réputé ne jamais avoir produit d'effet, les biens acquis en vertu de cet acte doivent être restitués ; lorsque la restitution est impossible ou n'est pas nécessaire, une compensation pécuniaire équivalente doit être versée. La partie fautive doit indemniser l'autre partie du préjudice en résultant ; lorsque les deux parties sont fautives, chacune supporte la responsabilité correspondante. » En cas de résolution du contrat, s'appliquent les dispositions de l'article 566 du Code civil relatives à la remise en état et à l'indemnisation du préjudice.

Dans ce cas de figure, la forme fondamentale du préjudice est constituée des fonds investis déjà versés et des intérêts correspondant à la période d'immobilisation des fonds, sans prise en compte des gains ou pertes liés au fonctionnement du fonds.

Situation 2 : Indemnisation pour violation par le gestionnaire des stipulations du contrat de fonds

Lorsque le gestionnaire enfreint ses obligations de diligence, d'information, ou d'investissement conformément aux stipulations contractuelles, l'investisseur peut, sur le fondement du contrat de fonds, invoquer la responsabilité contractuelle. L'article 145 de la Loi de la République populaire de Chine sur les fonds d'investissement en valeurs mobilières dispose : « Lorsque le gestionnaire de fonds et le dépositaire de fonds, dans l'exercice de leurs fonctions respectives, enfreignent les dispositions de la présente loi ou les stipulations du contrat de fonds et causent un dommage au patrimoine du fonds ou aux porteurs de parts, ils assument respectivement la responsabilité indemnitaire de leurs propres actes conformément à la loi ; lorsqu'ils causent un dommage par un acte commun, ils en assument la responsabilité solidaire. »

Le préjudice visé ici doit généralement être déterminé sur la base de la situation finale de gain ou de perte du patrimoine du fonds ; c'est principalement dans ce type de contentieux que se pose la question de la liquidation.

Situation 3 : Indemnisation pour violation, par le vendeur, de son obligation de conseil en adéquation

Le fondement de la prétention dans ce type de contentieux est la faute précontractuelle (article 500 du Code civil) ou la responsabilité délictuelle générale (article 1165 du Code civil). L'article 77 des Compte rendu de la conférence nationale sur le travail judiciaire relatif au contentieux des assurances, des valeurs mobilières et des produits financiers (dit « Compte rendu des neuf conférences ») dispose : « Lorsque le vendeur manque à son obligation de conseil en adéquation et cause ainsi un préjudice au consommateur financier, il doit l'indemniser de son préjudice effectif. Le préjudice effectif correspond au capital perdu et aux intérêts, ces derniers étant calculés au taux de référence des dépôts de même catégorie et de même durée publié par la Banque populaire de Chine. »

La logique est la suivante : si le vendeur avait rempli son obligation de conseil en adéquation, l'investisseur n'aurait pas acheté ce produit inadapté. Le préjudice se traduit donc par le capital versé et non récupéré, ainsi que par le coût d'immobilisation de ces fonds.

Il convient de noter que le terme « vendeur » ne désigne pas seulement le distributeur tiers. Lorsque le gestionnaire procède lui-même à la collecte des fonds, il est lui-même vendeur ; lorsqu'il confie la distribution à un tiers, ce dernier assume directement l'obligation de conseil en adéquation, et le gestionnaire peut également, selon les circonstances, être tenu responsable conjointement. En pratique, il existe également des cas dans lesquels des salariés d'une société de fonds privés ont participé personnellement à la promotion et à la conclusion du contrat, et ont été condamnés à assumer personnellement une partie de l'indemnisation.

Situation 4 : Indemnisation pour faute après nullité d'un engagement de garantie de capital ou de rendement

En pratique, nombre d'investisseurs n'ont acheté un produit que parce qu'un commercial ou le gestionnaire leur avait promis un « capital garanti et un rendement garanti ». L'article 92 du Compte rendu des neuf conférences dispose que, lorsque le fiduciaire d'un produit de gestion d'actifs, en qualité de mandataire, conclut avec le bénéficiaire un contrat contenant une clause de garantie de capital ou de rendement garanti, « le tribunal populaire doit déclarer cette clause nulle. Si le bénéficiaire demande au fiduciaire d'assumer, à raison de sa faute, une responsabilité indemnitaire correspondant à son préjudice, le tribunal populaire doit le soutenir conformément à la loi. »

Autrement dit, une fois la clause de garantie déclarée nulle, l'investisseur ne peut pas réclamer le rendement garanti promis, mais seulement une répartition du préjudice effectif selon la faute de chacun.

Dans ces quatre situations, la composition du « préjudice », le moment de sa détermination et sa méthode de calcul diffèrent. L'investisseur doit, avant d'engager l'action, déterminer clairement la voie qu'il emprunte, pour que les discussions ultérieures relatives au préjudice puissent reposer sur une base valable.

II. Le préjudice est-il déjà réalisé ? La liquidation est-elle un prérequis ?

« Le fonds n'étant pas encore intégralement liquidé, le préjudice ne peut pas être déterminé » constitue le moyen de défense le plus fréquemment invoqué par les défendeurs. La pratique judiciaire n'applique pas de solution uniforme à ce moyen ; il convient d'examiner la situation au cas par cas.

(I) Règle générale : le résultat de la liquidation comme base de détermination du préjudice

Dans les actions en réparation du préjudice dirigées contre le gestionnaire, les tribunaux considèrent généralement que le patrimoine du fonds est indépendant du patrimoine propre du gestionnaire et que, avant l'achèvement de la liquidation, la situation finale de gain ou de perte du fonds demeure incertaine. Selon le stade du fonds, trois solutions se dégagent en pratique :

Premièrement, lorsque la durée de vie du fonds n'est pas encore expirée, l'indemnisation du préjudice n'est en principe pas retenue. Ainsi, dans les affaires (2019) Zhe 0104 Min Chu n° 8882 et (2020) Zhe 0212 Min Chu n° 1730, les tribunaux ont estimé que « le contrat de fonds n'étant pas encore arrivé à échéance et les actifs n'étant ni réalisés ni susceptibles d'être liquidés, il n'était pas possible de déterminer si le fonds générait un gain ou une perte ».

Deuxièmement, lorsque la durée de vie est expirée mais que la liquidation n'a pas commencé, le préjudice reste en principe indéterminable. Ainsi, dans l'affaire (2020) Hu 74 Min Zhong n° 567, le tribunal a estimé que, pour les parts de fonds détenues par l'investisseur après liquidation, « il est impossible de déterminer s'il y a gain ou perte, ni l'ampleur de ceux-ci », tout en reconnaissant à l'investisseur le droit d'engager séparément une action pour faire exécuter par le gestionnaire son obligation de liquidation.

Troisièmement, lorsque la liquidation a été engagée mais n'est pas achevée, il peut également être considéré qu'« il est encore prématuré » d'agir. Ainsi, dans l'affaire (2020) Jing 0101 Min Chu n° 6865, le tribunal a estimé que le préjudice d'investissement « n'était pas encore déterminé et qu'il était prématuré de le réclamer à ce stade », tout en précisant que, si le gestionnaire tardait durablement à exécuter son obligation de liquidation, l'investisseur pourrait faire valoir ses droits séparément.

(II) Exceptions : le résultat de la liquidation est une référence importante, mais pas la seule

Exiger systématiquement d'attendre l'achèvement de la liquidation reviendrait à permettre au gestionnaire, en retardant indéfiniment la liquidation, d'empêcher l'investisseur de faire valoir ses droits, ce qui serait manifestement inéquitable. Aussi, lorsque la faute du gestionnaire a objectivement rendu impossible le déroulement normal de la liquidation, ou lorsque le préjudice de l'investisseur est déjà essentiellement figé, les tribunaux écartent la condition de liquidation et constatent directement que le préjudice s'est réalisé. Les principales situations sont les suivantes :

Premièrement, le patrimoine du fonds a échappé à tout contrôle et n'est objectivement plus susceptible d'être recouvré. Ainsi, dans les affaires (2021) Hu 74 Min Zhong n° 1626 et (2020) Hu 74 Min Zhong n° 1046, il s'agissait de fonds détournés, de l'absence d'acquisition des actions de la société cible convenue, ou de l'impossibilité pour le liquidateur de prendre en charge le patrimoine du fonds.

Deuxièmement, le gestionnaire a modifié unilatéralement l'affectation des fonds et n'a pas investi conformément aux stipulations. Ainsi, dans l'affaire (2021) Jing 0108 Min Chu n° 14362, le tribunal n'a pas retenu le moyen de défense du gestionnaire tiré de l'« absence de liquidation en temps utile ».

Troisièmement, le gestionnaire est dans l'impossibilité d'achever la liquidation pour des raisons qui lui sont propres. Il en va ainsi lorsqu'il fait l'objet d'une procédure pénale ((2020) 0105 Min Chu n° 65456), lorsqu'il est introuvable ((2021) Jing 03 Min Zhong n° 9999), etc.

Quatrièmement, la violation grave du contrat par le gestionnaire entraîne un retard de liquidation. Ainsi, dans l'affaire (2020) Jing 0117 Min Chu n° 621, le tribunal a estimé que l'investisseur ne devait pas supporter, du fait du retard de liquidation imputable au gestionnaire, un désavantage dépassant la durée prévue, et a statué par jugement anticipé en condamnant le gestionnaire à indemniser, les produits de la liquidation ultérieure devant être déduits.

(III) La détermination du préjudice dans les actions fondées sur l'obligation de conseil en adéquation

Dans les actions fondées sur l'obligation de conseil en adéquation du vendeur, le préjudice correspond en substance à « une opération qui n'aurait jamais dû avoir lieu », ce qui est une question distincte du gain ou de la perte liés au fonctionnement du fonds. Logiquement, la détermination du préjudice n'a donc pas à être subordonnée à l'achèvement de la liquidation du fonds. Cela ne signifie pas pour autant que le tribunal puisse s'abstenir d'examiner si le préjudice s'est réalisé. En pratique, les tribunaux examinent généralement, au regard de l'état du produit et de la situation des remboursements, si le capital de l'investisseur se trouve déjà dans une situation d'irrécouvrabilité.

Dans une affaire que l'auteur a personnellement connue, le fonds en cause avait une durée de 48 mois, expirée en 2021 ; l'annonce de prorogation publiée par le gestionnaire ne comportait aucun engagement précis quant à la date de sortie des investisseurs ; à la date de l'examen en appel, plus de trois ans s'étaient écoulés depuis l'échéance du fonds et le gestionnaire n'avait distribué aucun rendement aux investisseurs. Le tribunal a estimé : « Compte tenu du fait que plus de trois ans se sont écoulés depuis la date d'échéance du fonds en cause et que le gestionnaire n'a distribué aucun rendement aux investisseurs, il peut être considéré que le préjudice invoqué par le demandeur s'est effectivement réalisé. »

Trois éléments de fait peuvent être dégagés de cette affaire : la durée de vie du fonds est expirée ; l'annonce de prorogation ne comporte aucun engagement précis quant à la date de sortie ; un délai considérable s'est écoulé depuis l'échéance sans qu'aucune distribution n'ait eu lieu. La réunion de ces trois éléments suffit à étayer la constatation que « le préjudice s'est effectivement réalisé ». Par ailleurs, le tribunal a précisé que, le produit en cause n'ayant pas achevé sa liquidation définitive, les produits distribuables éventuels issus de la liquidation postérieure au jugement reviendraient à la partie supportant la responsabilité indemnitaire, à savoir le distributeur. Cet aménagement évite un double enrichissement de l'investisseur et montre que le tribunal a intégré la question de la liquidation ultérieure dans son appréciation du préjudice.

(IV) La violation d'obligations et la réalisation du préjudice sont deux conditions distinctes

Il convient également de souligner un point : la faute du défendeur n'implique pas nécessairement que l'investisseur obtiendra réparation de son préjudice. Le dommage, le lien de causalité et la faute sont des conditions constitutives indépendantes les unes des autres ; après avoir constaté la violation de l'obligation de conseil en adéquation, le tribunal doit encore examiner séparément si le préjudice s'est réalisé et s'il existe un lien de causalité entre le préjudice et le comportement fautif.

L'article 78 du Compte rendu des neuf conférences le prévoit expressément : « Lorsque le consommateur financier a, pour des raisons qui lui sont propres, notamment en fournissant des informations fausses, en refusant d'entendre les recommandations du vendeur, acheté un produit ou reçu un service inadapté, et que le vendeur demande à être exonéré de la responsabilité correspondante, le tribunal populaire doit le soutenir conformément à la loi… Lorsque le vendeur parvient à rapporter la preuve que, compte tenu de l'expérience d'investissement antérieure du consommateur financier, de son niveau d'instruction et d'autres faits, la violation de l'obligation de conseil en adéquation n'a pas affecté la décision autonome du consommateur, le tribunal populaire doit soutenir son moyen de défense tiré de ce que le risque d'investissement doit être supporté par le consommateur financier lui-même. »

En pratique, lorsque l'investisseur a lui-même produit de faux justificatifs de revenus pour obtenir la qualité d'investisseur qualifié, lorsqu'il a confirmé de sa propre main son souhait de procéder à l'achat après avoir été expressément averti par écrit par l'établissement de l'inadéquation du risque, ou lorsqu'il possède lui-même une longue expérience professionnelle dans le secteur financier et que sa décision d'investissement ne reposait pas sur la promotion de l'établissement, les tribunaux peuvent considérer que le lien de causalité est rompu et rejeter la demande d'indemnisation de l'investisseur.

III. L'étendue du préjudice : capital, intérêts et rendements

Une fois le préjudice établi, la question du montant de l'indemnisation est également au cœur des préoccupations de chaque investisseur.

(I) La perte de capital

La perte de capital est en principe déterminée sur la base des fonds effectivement versés par l'investisseur, sous déduction des sommes déjà perçues au titre des distributions, des rachats et de tout autre remboursement. Le fondement juridique en est que la responsabilité assumée par le vendeur pour violation de son obligation de conseil en adéquation est une responsabilité précontractuelle, dont l'étendue est limitée à la perte de confiance (intérêt négatif) de l'investisseur, visant à le rétablir dans sa situation économique antérieure à la conclusion du contrat ; elle est donc limitée aux fonds effectivement investis et non récupérés, à l'exclusion des rendements attendus du produit.

Sur le plan probatoire, la détermination du montant du capital repose essentiellement sur les relevés de flux financiers au nom de l'investisseur et sur les documents contractuels. Concrètement, la preuve de paiement depuis le compte personnel de l'investisseur vers le compte de collecte, le contrat de fonds ou le contrat de gestion d'actifs mentionnant l'identité de l'investisseur et le montant de la souscription, ainsi que la confirmation de souscription ou l'attestation de placement délivrée par le gestionnaire, se corroborant mutuellement, suffisent à établir le montant de l'investissement. Si le vendeur demande une déduction, il lui incombe d'en rapporter la preuve.

(II) La perte d'intérêts

La perte d'intérêts, c'est-à-dire le coût d'immobilisation des fonds, est la partie la plus contestée. Dans les actions fondées sur l'obligation de conseil en adéquation, la norme générale fixée par l'article 77 du Compte rendu des neuf conférences est le « taux de référence des dépôts de même catégorie et de même durée publié par la Banque populaire de Chine ».

Plusieurs détails méritent attention en pratique.

Premièrement, la base de calcul. Le tribunal calcule les intérêts sur le montant de la condamnation (par exemple, le capital multiplié par une proportion de responsabilité de 75 %), et non sur le capital investi.

Deuxièmement, le point de départ. Dans cette affaire, le calcul courait de la date de versement des fonds d'investissement jusqu'à la date du paiement effectif.

Troisièmement, le taux applicable. Dans cette affaire, l'investisseur, se fondant sur la mention « rendement de référence de 8,5 % par an » figurant dans les documents de promotion, demandait un calcul des intérêts au taux annualisé de 8,5 %, ce que le tribunal n'a pas retenu.

Pour que l'investisseur puisse dépasser le taux de référence des dépôts, la clé réside dans la preuve de la fraude. Le deuxième alinéa de l'article 77 du Compte rendu des neuf conférences prévoit que, lorsque le comportement du vendeur constitue une fraude, la perte d'intérêts doit être traitée selon les distinctions suivantes : « (1) si le texte contractuel du produit financier mentionne un taux de rendement attendu, une référence de performance ou une stipulation similaire, celle-ci peut servir de base au calcul de la perte d'intérêts ; (2) si le texte contractuel prévoit le taux de rendement attendu ou la référence de performance sous forme de fourchette, et que le consommateur financier demande que la limite supérieure convenue serve de base au calcul de la perte d'intérêts, le tribunal populaire doit le soutenir conformément à la loi ; (3) si le texte contractuel ne comporte aucune stipulation relative au taux de rendement attendu, à la référence de performance ou à une mention similaire, mais que le consommateur financier parvient à prouver que les supports publicitaires de lancement du produit mentionnent un taux de rendement attendu, une référence de performance ou une formulation similaire, ces supports publicitaires doivent être considérés comme partie intégrante du texte contractuel ; (4) si ni le texte contractuel ni les supports publicitaires ne mentionnent de taux de rendement attendu, de référence de performance ou de formulation similaire, le taux est calculé selon le taux de référence des prêts publié par le Centre national interbancaire de cotation (LPR). »

D'après la dizaine de jugements en matière de responsabilité pour adéquation dans le domaine des fonds privés que l'auteur a compilés, le taux d'intérêts retenu dans le dispositif des jugements est toujours celui du taux de référence des dépôts. Les demandes de calcul au taux LPR ou au taux de rendement convenu sont le plus souvent restées au stade des prétentions des parties, sans avoir été accueillies dans le dispositif des jugements. Par conséquent, lorsque les supports de promotion comportent une mention explicite de taux de rendement et qu'il est possible de prouver l'existence de déclarations inexactes ou de dissimulation d'un risque majeur, il convient d'invoquer expressément la fraude dès l'introduction de l'instance et de demander le calcul des intérêts sur le fondement du deuxième alinéa de l'article 77 ; à défaut, les attentes en matière d'intérêts doivent être fondées sur le taux de référence des dépôts.

(III) Rendement attendu et dommages-intérêts punitifs

Les fonds privés ne garantissent ni le capital ni le rendement ; la référence de performance figurant dans le contrat de fonds ne constitue pas une promesse de rendement du gestionnaire. Par conséquent, en règle générale, la demande de l'investisseur visant à obtenir réparation d'une « perte de gain manqué » sur la base du rendement attendu ou de la référence de performance est difficilement accueillie. Il en va de même en cas de nullité de la clause de garantie : l'investisseur ne peut réclamer que le préjudice effectif à raison de la faute, et non les rendements fondés sur un engagement de garantie déjà nul.

S'agissant des dommages-intérêts punitifs, le deuxième alinéa de l'article 77 du Compte rendu des neuf conférences dispose expressément que, lorsque le consommateur financier, invoquant une fraude du vendeur, demande que celui-ci supporte une responsabilité de dommages-intérêts punitifs sur le fondement de l'article 55 de la Loi de la République populaire de Chine sur la protection des droits des consommateurs, le tribunal populaire ne le soutient pas.

IV. Le rapport entre le préjudice et les actifs sous-jacents

La valeur d'un fonds privé provient en dernier ressort de ses actifs sous-jacents. Dans les actions en réparation du préjudice d'investissement, l'état des actifs sous-jacents détermine directement si le préjudice peut être établi et son montant. Dans les actions fondées sur l'obligation de conseil en adéquation, le défendeur invoque également souvent l'argument selon lequel « les actifs sous-jacents sont intacts » ou « l'entreprise sous-jacente se porte bien » pour soutenir que l'investisseur n'a subi aucun préjudice. Le rapport entre le préjudice et les actifs sous-jacents doit être appréhendé sous au moins trois angles.

(I) « Détenir des actifs sous-jacents » ne signifie pas que « l'investisseur peut récupérer son investissement »

Le rendement de l'investisseur ne peut se réaliser qu'au terme du processus « réalisation des actifs sous-jacents — distribution par le fonds ». Pour les produits à fonctionnement fermé et à distribution unique à l'échéance, ce qui importe à l'investisseur n'est pas les données d'exploitation de l'entreprise sous-jacente, mais la capacité des actifs sous-jacents à être réalisés et distribués dans un délai raisonnable.

Prenons l'exemple d'une catégorie d'affaires dans lesquelles l'auteur a représenté des parties : le produit en cause détenait, par le biais d'une structure à plusieurs niveaux de sociétés en commandite, une participation indirecte dans une société radiée de la cote à l'étranger et transférée sur un marché de gré à gré. À l'expiration du produit, l'annonce de liquidation du gestionnaire reconnaissait elle-même que les actifs sous-jacents « ne pouvaient être réalisés et sortis dans le délai prévu » et que la distribution de liquidation s'effectuerait « en fonction de la réalisation des actifs sous-jacents », sans aucun délai précis ; au niveau du plan, les liquidités distribuables ne s'élevaient qu'à quelques milliers de yuans. Dans une telle situation, même si les indicateurs d'exploitation de l'entreprise sous-jacente demeurent acceptables, l'argument du défendeur selon lequel « la valeur sous-jacente est élevée et l'investisseur n'a subi aucun préjudice » confond deux notions : la « situation d'exploitation de l'entreprise » et la « valeur réalisable des droits détenus par l'investisseur ». Un actif qui ne peut être réalisé, ni distribué, et dont le délai de recouvrement est incertain, ne présente pas, pour l'investisseur, de valeur réellement réalisable.

(II) La charge de la preuve concernant les informations relatives aux actifs sous-jacents

Les informations relatives à l'évaluation des actifs sous-jacents, à l'avancement de leur cession et au rapport de liquidation sont presque entièrement détenues par le gestionnaire et le distributeur, et sont difficilement accessibles à l'investisseur. L'article 75 du Compte rendu des neuf conférences dispose : « Au cours de l'instance, le consommateur financier doit rapporter la preuve des faits tels que l'achat du produit (ou la réception du service) et le préjudice subi. Le vendeur supporte la charge de la preuve quant au point de savoir s'il a rempli son obligation de conseil en adéquation. »

Il en résulte que l'investisseur doit rapporter une preuve prima facie de son préjudice, ce qu'il peut faire au moyen des informations publiées par l'Association des gestionnaires de fonds de Chine, des annonces de cessation du produit, des annonces de liquidation, des relevés de flux financiers attestant l'absence de distribution, etc. Si le défendeur soutient que « la valeur des actifs sous-jacents est élevée et que l'investisseur n'a subi aucun préjudice », il lui incombe de produire des éléments tels qu'une évaluation d'audit ou une valeur nette réalisable. Si le défendeur détient les documents pertinents et refuse de les produire, l'investisseur peut demander une injonction de production de pièces sur le fondement de l'article 112 de l'Interprétation du Tribunal populaire suprême relative à l'application de la Loi de procédure civile de la République populaire de Chine ; en cas de refus de produire sans motif légitime, le tribunal peut, conformément à l'article 95 des Dispositions du Tribunal populaire suprême sur les preuves dans les procédures civiles, considérer comme établi le fait allégué par l'investisseur quant au contenu de la preuve défavorable au détenteur de celle-ci.

(III) Le recouvrement ultérieur des actifs sous-jacents et la prévention du double enrichissement

Lorsque le préjudice est constaté alors que la liquidation n'est pas achevée, le défendeur craint souvent que, si les actifs sous-jacents sont réalisés ultérieurement, l'investisseur ne perçoive à la fois l'indemnisation et les sommes distribuées. Face à cette situation, les tribunaux adoptent généralement deux approches : soit préciser que les produits distribuables issus de la liquidation postérieure au jugement reviennent à la partie supportant la responsabilité indemnitaire ; soit statuer par jugement anticipé sur l'indemnisation, sous déduction des produits de la liquidation ultérieure. L'investisseur peut, au cours de l'instance, indiquer spontanément qu'il accepte un tel aménagement, ce qui facilite l'adoption par le tribunal de la thèse selon laquelle « le préjudice s'est déjà réalisé ».

V. La répartition du préjudice : qui indemnise, et à quelle hauteur

(I) La forme de responsabilité entre plusieurs sujets responsables

La collecte, l'investissement et le fonctionnement d'un fonds privé impliquent le gestionnaire, le distributeur, le dépositaire, les professionnels et d'autres sujets encore, dont les obligations et les formes de responsabilité diffèrent. Conformément à l'article 145 de la Loi sur les fonds d'investissement en valeurs mobilières, le gestionnaire et le dépositaire assument en principe séparément la responsabilité indemnitaire de leurs propres actes, et solidairement celle des dommages causés par un acte commun.

D'après les affaires similaires compilées par l'auteur, les proportions de responsabilité des différents sujets varient considérablement. Dans l'affaire (2024) Yue 03 Min Zhong n° 36999, le tribunal a fixé à 75 % la responsabilité indemnitaire du distributeur. Dans plusieurs affaires relatives à la responsabilité du dépositaire jugées par le Tribunal financier de Shanghai, le dépositaire a été condamné à une responsabilité de 10 % pour faute dans le contrôle de l'affectation des fonds. Le dépositaire a fait appel à plusieurs reprises en invoquant un taux excessif, mais ses appels ont tous été rejetés ; le tribunal a expressément indiqué se référer à l'affaire pilote connexe (2024) Hu 74 Min Zhong n° 239 pour unifier la ligne de décision. Dans l'affaire (2025) Yue 01 Min Zhong n° 22531 du Tribunal populaire intermédiaire de Guangzhou, un salarié d'une société de fonds privés ayant participé personnellement à la promotion et à la conclusion du contrat a été condamné à supporter 30 % du préjudice de l'investisseur.

Il en ressort que l'investisseur ne doit pas se limiter à un seul défendeur lors du choix de l'action. Lorsque le produit comporte un dépositaire et que l'affectation des fonds pose problème, il est relativement prévisible d'obtenir réparation en incluant également le dépositaire parmi les défendeurs.

(II) La réduction pour faute de l'investisseur lui-même

Même lorsque la responsabilité du défendeur est établie, le tribunal tient compte, dans la détermination de la proportion d'indemnisation, de la faute de l'investisseur lui-même. Dans certaines affaires, le tribunal a estimé que l'investisseur « aurait dû faire preuve de conscience du risque lors de l'investissement et supporter les risques de marché correspondants, et que, plusieurs années après le versement des fonds et la signature du contrat, il n'avait formulé aucune objection quant à l'objet de l'investissement ; il devait donc supporter une part correspondante de son propre préjudice », et a en conséquence mis à sa charge 25 % du préjudice.

Cela invite l'investisseur à la vigilance : dès qu'il constate une prorogation du produit, une suspension des remboursements ou une anomalie dans la communication d'informations, il doit au plus tôt formuler par écrit ses objections auprès du gestionnaire et du distributeur et faire valoir ses droits. Cela permet à la fois de réduire la marge de réduction liée à l'« absence prolongée d'objection » et de faciliter la détermination de la prescription.

VI. En guise de conclusion : quelques recommandations pratiques

Premièrement, déterminer d'abord la prétention, puis discuter du préjudice. Restitution en cas de nullité du contrat, responsabilité contractuelle du gestionnaire, responsabilité du vendeur pour défaut d'adéquation, nullité de la clause de garantie : ces quatre voies impliquent des compositions et des moments de détermination du préjudice différents. Avant d'engager l'action, il convient de choisir la voie la plus favorable au regard des éléments de preuve, et, si nécessaire, d'agir séparément contre différents sujets.

Deuxièmement, ne pas laisser la prescription s'écouler en « attendant la liquidation ». Aux termes de l'article 188 du Code civil de la République populaire de Chine, la prescription court à compter du jour où le titulaire du droit sait ou devrait savoir que son droit a été lésé et connaît l'auteur du dommage. Les tribunaux retiennent comme point de départ la date de réception par l'investisseur de l'annonce de prorogation, et non la date de l'acte de vente. Après avoir reçu une annonce de prorogation, de liquidation ou de suspension des remboursements, l'investisseur doit évaluer sa situation et faire valoir ses droits en temps utile, plutôt que d'attendre passivement le résultat de la liquidation.

Troisièmement, constituer par avance les preuves relatives au préjudice. Les preuves de paiement, le contrat de fonds, la confirmation de parts, les relevés des sommes déjà distribuées, les annonces de prorogation et de liquidation, les informations publiées par l'Association des gestionnaires de fonds de Chine constituent les éléments essentiels pour établir la perte de capital et la réalisation du préjudice. Les supports de promotion et les mentions relatives au taux de rendement figurant dans les historiques de discussion lors de la promotion peuvent, quant à eux, déterminer la possibilité de dépasser le taux de référence des dépôts pour la perte d'intérêts : ils doivent être conservés intégralement.

Quatrièmement, avoir une attente raisonnable quant au résultat du litige. D'après les affaires similaires existantes, le montant du capital peut généralement être intégralement reconnu, mais la proportion d'indemnisation est souvent réduite en raison de la faute de l'investisseur lui-même ; les intérêts sont le plus souvent calculés au taux de référence des dépôts, et toute demande fondée sur le taux de rendement convenu suppose la preuve d'une fraude.

La question du préjudice est le point d'aboutissement des litiges relatifs aux fonds privés, et aussi le point de divergence le plus important entre les parties. Ce n'est qu'en clarifiant si le préjudice s'est réalisé, quelle en est l'étendue, quel est son rapport avec les actifs sous-jacents et qui doit en supporter la charge, que l'investisseur pourra faire valoir ses droits sans se laisser arrêter par l'argument de « l'attente de la liquidation », ni nourrir des attentes irréalistes quant au résultat de l'indemnisation.