TYGlobe

Recientemente, el autor acaba de asistir a una vista judicial relativa a un litigio sobre un fondo de inversión privado, cuyos debates y argumentos de defensa fueron especialmente intensos. El autor ya había escrito la Guía de defensa de derechos en litigios de inversión en fondos privados (I), texto que, desde la perspectiva del inversor, sistematizaba las principales pretensiones que pueden invocarse y la elección de vías de derecho. Combinando dicho texto con la vista recién celebrada, el autor profundiza y desarrolla aquí una cuestión especialmente controvertida en esa vista: el perjuicio (la pérdida).

En la práctica, los litigios sobre fondos privados rara vez se detienen en la cuestión de si «la otra parte incurrió en culpa»; se centran mucho más en la cuestión del perjuicio: si, no habiéndose liquidado aún el fondo, puede considerarse que la pérdida ya se ha producido; cómo se calcula el capital que el tribunal concede; con qué tipo se calculan los intereses; si puede reclamarse el rendimiento esperado pactado; si, existiendo aún los activos subyacentes, no hay pérdida; y, entre el gestor, la entidad distribuidora, el depositario y el comercial, quién debe soportar la pérdida y en qué proporción.

El presente artículo sigue el orden «naturaleza del perjuicio — producción del perjuicio — extensión del perjuicio — perjuicio y activos subyacentes — reparto del perjuicio», con el fin de realizar un análisis sistemático de la cuestión del perjuicio del inversor.

I. El distinto significado del «perjuicio» según las distintas pretensiones

En las transacciones financieras oímos con frecuencia una frase: «Toda inversión conlleva riesgos; entre al mercado con prudencia». Para el inversor, ese riesgo es precisamente la pérdida, cuya manifestación más esencial y directa es la pérdida dineraria. Por lo que respecta a los fondos privados, que no son productos con garantía de capital y que a menudo ocasionan la pérdida del capital invertido, en ocasiones casi total, procede determinar en qué supuestos esa pérdida debe ser asumida por el propio inversor y en qué supuestos puede reclamarse a terceros.

La pérdida de capital del inversor no constituye por sí misma un «perjuicio» reclamable a terceros. Solo cuando un sujeto que mantiene una relación jurídica con el inversor incurre en incumplimiento contractual, en un acto ilícito o en una culpa, y existe un nexo causal entre ese comportamiento y la situación desfavorable del inversor, dicha situación desfavorable puede transformarse en un perjuicio jurídicamente indemnizable. Según las distintas relaciones jurídicas surgen distintas pretensiones y, con ellas, varía el significado del perjuicio. En los litigios sobre fondos privados, el autor ha identificado, conforme a su experiencia, cuatro supuestos habituales.

Supuesto primero: restitución e indemnización tras la nulidad o la resolución del contrato

Conforme al artículo 157 del Código Civil de la República Popular China: «Cuando un acto jurídico es nulo, anulado o se determina que no produce efectos, los bienes adquiridos en virtud de dicho acto deben restituirse; cuando la restitución sea imposible o innecesaria, procede una compensación pecuniaria equivalente. La parte culpable debe indemnizar a la otra parte los daños y perjuicios derivados de ello; cuando ambas partes sean culpables, cada una asumirá la responsabilidad correspondiente». En caso de resolución del contrato se aplican las disposiciones del artículo 566 del Código Civil relativas a la restitución a la situación anterior y a la indemnización de daños y perjuicios.

En este supuesto, la forma básica del perjuicio la constituyen las aportaciones ya desembolsadas y los intereses correspondientes al período de inmovilización de los fondos, sin que se atienda a las ganancias o pérdidas derivadas del funcionamiento del fondo.

Supuesto segundo: indemnización por incumplimiento por el gestor de las estipulaciones del contrato de fondo

Cuando el gestor infringe sus deberes de diligencia, de información o de inversión conforme a lo pactado, el inversor puede invocar, sobre la base del contrato de fondo, la responsabilidad contractual. El artículo 145 de la Ley de la República Popular China sobre Fondos de Inversión en Valores dispone: «Cuando el gestor de fondos y el depositario de fondos, en el ejercicio de sus respectivas funciones, infrinjan las disposiciones de la presente Ley o las estipulaciones del contrato de fondo y causen daños al patrimonio del fondo o a los partícipes, asumirán respectivamente la responsabilidad indemnizatoria por sus propios actos conforme a la ley; cuando causen daños mediante un acto conjunto, responderán solidariamente».

El perjuicio aquí contemplado debe determinarse, por regla general, sobre la base de la situación final de ganancias o pérdidas del patrimonio del fondo; es principalmente en este tipo de litigios donde se plantea la cuestión de la liquidación.

Supuesto tercero: indemnización por incumplimiento por la entidad vendedora del deber de idoneidad

El fundamento de la pretensión en este tipo de litigios es la culpa in contrahendo (artículo 500 del Código Civil) o la responsabilidad extracontractual general (artículo 1165 del Código Civil). El artículo 77 del Acta de la Conferencia Nacional sobre el Trabajo Judicial en materia de seguros, valores y productos financieros (denominada «Acta de las nueve conferencias») establece: «Cuando la entidad vendedora incumple su deber de idoneidad y causa con ello pérdidas al consumidor financiero, deberá indemnizarle el daño efectivo sufrido. El daño efectivo comprende el capital perdido y los intereses, calculados estos al tipo de interés de referencia de los depósitos de la misma categoría y plazo publicado por el Banco Popular de China».

La lógica es la siguiente: si la entidad vendedora hubiera cumplido su deber de idoneidad, el inversor no habría adquirido ese producto inadecuado para él. Por tanto, el perjuicio se concreta en el capital desembolsado y no recuperado, así como en el coste de inmovilización de esos fondos.

Debe advertirse que la expresión «entidad vendedora» no se refiere únicamente a las entidades distribuidoras externas. Cuando el gestor capta los fondos por sí mismo, es él mismo la entidad vendedora; cuando encarga la distribución a un tercero, este asume directamente el deber de idoneidad y el gestor puede también responder conjuntamente según las circunstancias. En la práctica existen, además, casos en los que empleados de sociedades de fondos privados participaron personalmente en la promoción y en la celebración del contrato y fueron condenados a asumir personalmente parte de la indemnización.

Supuesto cuarto: indemnización por culpa tras la nulidad de una promesa de garantía de capital o de rendimiento

En la práctica, no pocos inversores adquirieron el producto únicamente porque un comercial o el gestor les prometió «capital garantizado y rendimiento garantizado». El artículo 92 del Acta de las nueve conferencias dispone que, cuando el fiduciario de un producto de gestión de activos, en su condición de mandatario, celebra con el beneficiario un contrato que contiene una cláusula de garantía de capital o de rendimiento garantizado, «el tribunal popular deberá declarar nula dicha cláusula. Si el beneficiario solicita que el fiduciario asuma, en proporción a su culpa, una responsabilidad indemnizatoria por su perjuicio, el tribunal popular deberá estimarlo conforme a la ley».

Es decir, declarada nula la cláusula de garantía, el inversor no puede reclamar el rendimiento garantizado prometido, sino únicamente una distribución del daño efectivo en proporción a la culpa de cada parte.

En estos cuatro supuestos, la composición del «perjuicio», el momento de su determinación y el método de cálculo difieren. El inversor debe determinar con claridad, antes de interponer la demanda, qué vía sigue, para que las sucesivas cuestiones controvertidas sobre el perjuicio cuenten con una premisa válida de discusión.

II. ¿Se ha producido ya el perjuicio? ¿Es la liquidación un requisito previo?

«No habiéndose liquidado aún íntegramente el fondo, el perjuicio no puede determinarse» es el argumento de defensa más utilizado por los demandados. La práctica judicial no aplica una solución uniforme a este argumento, sino que exige examinar cada situación.

(I) Regla general: el resultado de la liquidación como base para determinar el perjuicio

En las acciones de indemnización por pérdidas dirigidas contra el gestor, los tribunales consideran generalmente que el patrimonio del fondo es independiente del patrimonio propio del gestor y que, antes de concluir la liquidación, la situación final de ganancias o pérdidas del fondo es incierta. Según la fase en que se encuentre el fondo, se distinguen en la práctica tres soluciones:

Primera. Cuando el plazo de duración del fondo aún no ha vencido, en principio no se admite la indemnización por pérdidas. Así, en los asuntos (2019) Zhe 0104 Min Chu n.º 8882 y (2020) Zhe 0212 Min Chu n.º 1730, los tribunales consideraron que «no habiendo vencido aún el contrato de fondo y no habiéndose realizado ni siendo susceptible de liquidación los activos, no puede determinarse si el fondo arroja ganancias o pérdidas».

Segunda. Cuando el plazo ha vencido pero no se ha iniciado la liquidación, el perjuicio sigue siendo en principio indeterminable. Así, en el asunto (2020) Hu 74 Min Zhong n.º 567, el tribunal consideró que, respecto de las participaciones del fondo que el inversor posee tras la liquidación, «resulta imposible determinar si existen ganancias o pérdidas ni su magnitud», si bien reconoció al inversor el derecho a ejercitar por separado una acción para exigir del gestor el cumplimiento de su deber de liquidación.

Tercera. Cuando la liquidación se ha iniciado pero no se ha completado, también puede considerarse que «es todavía prematuro» reclamar. Así, en el asunto (2020) Jing 0101 Min Chu n.º 6865, el tribunal estimó que la pérdida de inversión «aún no está determinada y que reclamarla en este momento es prematuro», señalando además que, si el gestor demorase de forma prolongada el cumplimiento de su deber de liquidación, el inversor podría hacer valer sus derechos por separado.

(II) Excepciones: el resultado de la liquidación es una referencia importante, pero no la única

Exigir sistemáticamente esperar a la conclusión de la liquidación equivaldría a permitir que el gestor, demorándola indefinidamente, impidiera al inversor defender sus derechos, lo que resultaría manifiestamente injusto. Por ello, cuando la culpa del gestor ha hecho objetivamente imposible el desarrollo normal de la liquidación, o cuando el perjuicio del inversor ya está básicamente consolidado, los tribunales prescinden del requisito de la liquidación y declaran directamente producido el perjuicio. Los principales supuestos son los siguientes:

Primero. El patrimonio del fondo ha quedado fuera de control y objetivamente no existe posibilidad de recuperación. Así ocurre en los asuntos (2021) Hu 74 Min Zhong n.º 1626 y (2020) Hu 74 Min Zhong n.º 1046, relativos a la malversación de activos del fondo, a la falta de adquisición de las acciones de la sociedad objetivo pactadas o a la imposibilidad del liquidador de tomar posesión del patrimonio del fondo.

Segundo. El gestor altera unilateralmente el destino de los fondos y no invierte conforme a lo pactado. Así, en el asunto (2021) Jing 0108 Min Chu n.º 14362, el tribunal no acogió la defensa del gestor basada en la «falta de liquidación oportuna».

Tercero. El gestor se encuentra, por causas propias, en imposibilidad de completar la liquidación. Tal es el caso cuando es objeto de una investigación penal ((2020) 0105 Min Chu n.º 65456) o cuando se halla en paradero desconocido ((2021) Jing 03 Min Zhong n.º 9999), entre otros.

Cuarto. El incumplimiento grave del gestor provoca un retraso en la liquidación. Así, en el asunto (2020) Jing 0117 Min Chu n.º 621, el tribunal consideró que el inversor no debía soportar, por el retraso en la liquidación imputable al gestor, un perjuicio superior al plazo previsto, y dictó un fallo anticipado condenando al gestor a indemnizar, debiendo deducirse los productos de la liquidación posterior.

(III) La determinación del perjuicio en las acciones basadas en el deber de idoneidad

En las acciones basadas en el deber de idoneidad de la entidad vendedora, el perjuicio consiste en esencia en «una operación que nunca debió producirse», cuestión distinta de las ganancias o pérdidas derivadas del funcionamiento del fondo. Por tanto, en términos lógicos, la determinación del perjuicio no requiere como requisito previo la conclusión de la liquidación del fondo. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal pueda abstenerse de examinar si el perjuicio se ha producido. En la práctica, los tribunales suelen valorar, a la luz del estado del producto y de la situación de los reembolsos, si el capital del inversor se encuentra ya en una situación de irrecuperabilidad.

En un asunto que el autor conoció personalmente, el fondo en cuestión tenía un plazo de 48 meses, vencido en 2021; el anuncio de prórroga publicado por el gestor no contenía ningún compromiso preciso sobre la fecha de salida de los inversores; en el momento de la vista en apelación, había transcurrido más de tres años desde el vencimiento del fondo y el gestor no había distribuido rendimiento alguno a los inversores. El tribunal consideró: «Teniendo en cuenta que han transcurrido más de tres años desde la fecha de vencimiento del fondo en cuestión y que el gestor no ha distribuido rendimiento alguno a los inversores, puede considerarse que el perjuicio alegado por el demandante se ha producido efectivamente».

De este asunto cabe extraer tres elementos de hecho: el plazo de duración ha vencido; el anuncio de prórroga no contiene compromiso preciso alguno sobre la fecha de salida; y ha transcurrido un período considerable desde el vencimiento sin que se haya efectuado distribución alguna. La concurrencia de los tres basta para sustentar la declaración de que «el perjuicio se ha producido efectivamente». Además, el tribunal precisó que, no habiéndose completado la liquidación definitiva del producto, los rendimientos distribuibles que pudieran generarse con posterioridad a la sentencia corresponderían a la parte que soporta la responsabilidad indemnizatoria, es decir, a la entidad distribuidora. Esta solución evita un doble enriquecimiento del inversor y demuestra que el tribunal ya ha considerado la cuestión de la liquidación posterior al determinar el perjuicio.

(IV) El incumplimiento de deberes y la producción del perjuicio son dos requisitos independientes

Debe subrayarse además un punto: la culpa del demandado no implica necesariamente que el inversor vaya a obtener reparación de su perjuicio. El resultado dañoso, el nexo causal y la culpa son requisitos constitutivos independientes entre sí; tras constatar la infracción del deber de idoneidad, el tribunal debe examinar por separado si el perjuicio se ha producido y si existe nexo causal entre el perjuicio y la conducta infractora.

El artículo 78 del Acta de las nueve conferencias lo establece expresamente: «Cuando el consumidor financiero, por causas propias —en particular por facilitar información falsa o por rechazar las recomendaciones de la entidad vendedora—, haya adquirido un producto o recibido un servicio inadecuado, y la entidad vendedora solicite ser exonerada de la responsabilidad correspondiente, el tribunal popular deberá estimarlo conforme a la ley… Cuando la entidad vendedora logre acreditar que, a la vista de la experiencia inversora previa del consumidor financiero, de su nivel educativo y de otros hechos, la infracción del deber de idoneidad no afectó a la decisión autónoma del consumidor, el tribunal popular deberá acoger su argumento de que el riesgo de inversión debe ser asumido por el propio consumidor financiero».

En la práctica, cuando el inversor ha aportado por sí mismo documentos falsos de ingresos para obtener la condición de inversor cualificado, cuando tras ser advertido expresamente por escrito por la entidad de la falta de adecuación del riesgo confirmó de su propio puño y letra que insistía en la compra, o cuando posee una dilatada experiencia profesional en el sector financiero y su decisión de inversión no dependía de la promoción de la entidad, los tribunales pueden considerar roto el nexo causal y desestimar la pretensión indemnizatoria del inversor.

III. La extensión del perjuicio: capital, intereses y rendimientos

Una vez determinado que el perjuicio se ha producido, la cuantía de la indemnización constituye también la cuestión central para todo inversor.

(I) La pérdida de capital

La pérdida de capital se determina, en principio, sobre la base de las aportaciones efectivamente desembolsadas por el inversor, deduciendo las cantidades ya percibidas en concepto de distribuciones, reembolsos y cualquier otro pago recibido. Su fundamento jurídico radica en que la responsabilidad que asume la entidad vendedora por infracción del deber de idoneidad es una responsabilidad precontractual, cuyo alcance se limita a la pérdida de confianza (interés negativo) del inversor y persigue restituirlo a la situación económica anterior a la celebración del contrato; por ello se circunscribe a los fondos efectivamente invertidos y no recuperados, con exclusión de los rendimientos esperados del producto.

En el plano probatorio, la determinación del importe del capital se apoya esencialmente en los extractos de flujos financieros a nombre del inversor y en la documentación contractual. En concreto, el justificante de pago desde la cuenta personal del inversor a la cuenta de captación, el contrato de fondo o contrato de gestión de activos que consigne la identidad del inversor y el importe de la suscripción, y la confirmación de suscripción o certificado de inversión expedido por el gestor, corroborándose mutuamente, bastan para acreditar el importe de la inversión. Si la entidad vendedora solicita una deducción, le incumbe a ella la carga de probar el motivo de la deducción.

(II) La pérdida de intereses

La pérdida de intereses, esto es, el coste de inmovilización de los fondos, es el concepto más controvertido. En las acciones basadas en el deber de idoneidad, el criterio general fijado por el artículo 77 del Acta de las nueve conferencias es el «tipo de interés de referencia de los depósitos de la misma categoría y plazo publicado por el Banco Popular de China».

En la práctica conviene atender a varios detalles.

Primero, la base de cálculo. El tribunal calcula los intereses sobre el importe de la condena (por ejemplo, el capital multiplicado por una proporción de responsabilidad del 75 %), y no sobre el capital invertido.

Segundo, la fecha de inicio. En ese asunto, el cálculo se inició en la fecha de desembolso de los fondos de inversión y se extendió hasta la fecha del pago efectivo.

Tercero, el tipo aplicable. En ese asunto, el inversor, apoyándose en la mención «rendimiento de referencia del 8,5 % anual» contenida en el material promocional, solicitó el cálculo de intereses al tipo anualizado del 8,5 %, lo que el tribunal no acogió.

Para que el inversor pueda superar el tipo de referencia de los depósitos, la clave reside en acreditar el engaño. El apartado segundo del artículo 77 del Acta de las nueve conferencias prevé que, cuando la conducta de la entidad vendedora constituya engaño, la pérdida de intereses se tratará conforme a las siguientes distinciones: «(1) si el texto contractual del producto financiero consigna una tasa de rendimiento esperado, una referencia de rentabilidad o una estipulación similar, podrá utilizarse como base para el cálculo de la pérdida de intereses; (2) si el texto contractual prevé la tasa de rendimiento esperado o la referencia de rentabilidad en forma de intervalo, y el consumidor financiero solicita que se tome como base de cálculo el límite superior pactado, el tribunal popular deberá estimarlo conforme a la ley; (3) si el texto contractual no contiene estipulación alguna sobre tasa de rendimiento esperado, referencia de rentabilidad o mención similar, pero el consumidor financiero logra probar que el material publicitario de lanzamiento del producto consigna una tasa de rendimiento esperado, una referencia de rentabilidad o una formulación similar, dicho material publicitario deberá considerarse parte integrante del texto contractual; (4) si ni el texto contractual ni el material publicitario consignan tasa de rendimiento esperado, referencia de rentabilidad o formulación similar, se aplicará el tipo de interés preferente para préstamos publicado por el Centro Nacional Interbancario de Cotización (LPR)».

Según la decena de sentencias en materia de responsabilidad por idoneidad en el ámbito de los fondos privados que el autor ha recopilado, el tipo de interés confirmado en la parte dispositiva de las sentencias es siempre el tipo de referencia de los depósitos. Las pretensiones de cálculo al tipo LPR o al rendimiento pactado quedaron la mayoría de las veces en el plano de las solicitudes de las partes, sin acogida en la parte dispositiva. Por consiguiente, cuando el material promocional contenga una mención explícita de tasa de rendimiento y sea posible acreditar la existencia de manifestaciones falsas u ocultación de un riesgo relevante, procede invocar expresamente el engaño desde la interposición de la demanda y solicitar el cálculo de intereses conforme al apartado segundo del artículo 77; en caso contrario, las expectativas sobre los intereses deben ajustarse al tipo de referencia de los depósitos.

(III) Rendimiento esperado e indemnización punitiva

Los fondos privados no garantizan ni el capital ni el rendimiento; la referencia de rentabilidad que figura en el contrato de fondo no constituye una promesa de rendimiento del gestor. Por ello, con carácter general, la pretensión del inversor de obtener reparación por «lucro cesante» sobre la base del rendimiento esperado o de la referencia de rentabilidad rara vez prospera. Lo mismo sucede en el supuesto de nulidad de la cláusula de garantía: el inversor solo puede reclamar el daño efectivo en proporción a la culpa, y no los rendimientos basados en una promesa de garantía ya nula.

En cuanto a la indemnización punitiva, el apartado segundo del artículo 77 del Acta de las nueve conferencias establece expresamente que, cuando el consumidor financiero, invocando un engaño de la entidad vendedora, solicite que esta asuma una responsabilidad de indemnización punitiva sobre la base del artículo 55 de la Ley de la República Popular China sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, el tribunal popular no lo estimará.

IV. La relación entre el perjuicio y los activos subyacentes

El valor de un fondo privado proviene en última instancia de sus activos subyacentes. En las acciones de indemnización por pérdidas de inversión, el estado de los activos subyacentes determina directamente si el perjuicio puede determinarse y su cuantía. En las acciones basadas en el deber de idoneidad, el demandado alega con frecuencia que «los activos subyacentes están intactos» o que «la empresa subyacente funciona bien» para sostener que el inversor no ha sufrido perjuicio. La relación entre el perjuicio y los activos subyacentes debe comprenderse desde al menos tres perspectivas.

(I) «Poseer activos subyacentes» no equivale a que «el inversor pueda recuperar su inversión»

El rendimiento del inversor solo puede materializarse a través del proceso «realización de los activos subyacentes — distribución por el fondo». En los productos de funcionamiento cerrado y distribución única al vencimiento, lo que importa al inversor no son los datos de explotación de la empresa subyacente, sino la posibilidad de que los activos subyacentes se realicen y se le distribuyan en un plazo razonable.

Tomemos como ejemplo una categoría de asuntos en los que el autor ha representado a partes: el producto en cuestión mantenía, mediante una estructura de varios niveles de sociedades comanditarias, una participación indirecta en una sociedad excluida de cotización en el extranjero y trasladada a un mercado extrabursátil. Vencido el producto, el anuncio de liquidación del gestor reconocía que los activos subyacentes «no podían realizarse ni salir en el plazo previsto» y que la distribución de la liquidación se efectuaría «en función de la realización de los activos subyacentes», sin plazo alguno determinado; a nivel del plan, los recursos líquidos distribuibles ascendían únicamente a unos miles de yuanes. En tal situación, aunque los indicadores de explotación de la empresa subyacente sigan siendo aceptables, el argumento del demandado de que «el valor subyacente es elevado y el inversor no ha sufrido perjuicio» confunde dos nociones: la «situación de explotación de la empresa» y el «valor realizable de los derechos que posee el inversor». Un activo que no puede realizarse ni distribuirse y cuyo plazo de recuperación es incierto no tiene, para el inversor, un valor realmente realizable.

(II) La carga de la prueba respecto de la información sobre los activos subyacentes

La información relativa a la valoración de los activos subyacentes, al avance de su enajenación y al informe de liquidación está casi íntegramente en manos del gestor y de la entidad distribuidora, y es difícilmente accesible para el inversor. El artículo 75 del Acta de las nueve conferencias dispone: «En el curso del proceso, el consumidor financiero deberá probar los hechos relativos a la adquisición del producto (o la recepción del servicio) y al perjuicio sufrido. La entidad vendedora soporta la carga de la prueba en cuanto a si cumplió su deber de idoneidad».

De ello se sigue que el inversor debe aportar una prueba indiciaria (prima facie) de su perjuicio, lo que puede lograr mediante la información publicada por la Asociación de Gestores de Fondos de China, los anuncios de terminación del producto, los anuncios de liquidación y los extractos de flujos financieros que acrediten la falta de distribución. Si el demandado sostiene que «el valor de los activos subyacentes es elevado y que el inversor no ha sufrido perjuicio», le incumbe aportar elementos como una valoración de auditoría o un valor neto realizable. Si el demandado posee la documentación pertinente y se niega a aportarla, el inversor puede solicitar una orden judicial de exhibición de documentos con base en el artículo 112 de la Interpretación del Tribunal Popular Supremo sobre la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la República Popular China; en caso de negativa sin motivo legítimo, el tribunal podrá, conforme al artículo 95 de las Disposiciones del Tribunal Popular Supremo sobre la prueba en los procedimientos civiles, tener por cierto el hecho alegado por el inversor respecto del contenido de la prueba desfavorable al poseedor de la misma.

(III) La recuperación posterior de los activos subyacentes y la prevención del doble enriquecimiento

Cuando el perjuicio se declara sin haberse completado la liquidación, el demandado teme a menudo que, si los activos subyacentes se realizan posteriormente, el inversor perciba a la vez la indemnización y las cantidades distribuidas. Ante ello, los tribunales adoptan generalmente dos soluciones: bien precisar que los rendimientos distribuibles derivados de la liquidación posterior a la sentencia corresponden a la parte que soporta la responsabilidad indemnizatoria; bien dictar un fallo anticipado de indemnización, con deducción de los productos de la liquidación posterior. El inversor puede manifestar voluntariamente en el proceso que acepta tal solución, lo que facilita que el tribunal acoja la tesis de que «el perjuicio ya se ha producido».

V. El reparto del perjuicio: quién indemniza y en qué medida

(I) La forma de responsabilidad entre varios sujetos responsables

La captación, la inversión y el funcionamiento de un fondo privado implican al gestor, a la entidad distribuidora, al depositario, a los profesionales y a otros sujetos, cuyas obligaciones y formas de responsabilidad difieren. Conforme al artículo 145 de la Ley sobre Fondos de Inversión en Valores, el gestor y el depositario asumen en principio separadamente la responsabilidad indemnizatoria por sus propios actos y solidariamente la derivada de un acto conjunto.

Según los asuntos análogos recopilados por el autor, las proporciones de responsabilidad de los distintos sujetos varían considerablemente. En el asunto (2024) Yue 03 Min Zhong n.º 36999, el tribunal fijó en un 75 % la responsabilidad indemnizatoria de la entidad distribuidora. En varios asuntos sobre responsabilidad del depositario resueltos por el Tribunal Financiero de Shanghái, el depositario fue condenado a una responsabilidad del 10 % por culpa en la verificación del destino de los fondos. El depositario recurrió en varias ocasiones alegando que la proporción era excesiva, pero todos sus recursos fueron desestimados; el tribunal precisó expresamente que se remitía al asunto piloto conexo (2024) Hu 74 Min Zhong n.º 239 para unificar el criterio decisorio. En el asunto (2025) Yue 01 Min Zhong n.º 22531 del Tribunal Popular Intermedio de Cantón, un empleado de una sociedad de fondos privados que participó personalmente en la promoción y en la celebración del contrato fue condenado a soportar el 30 % del perjuicio del inversor.

De ello se desprende que el inversor no debe limitarse a un único demandado al elegir el objeto de la acción. Cuando el producto cuenta con depositario y el destino de los fondos plantea problemas, incluir también al depositario entre los demandados ofrece una expectativa de recuperación relativamente segura.

(II) La reducción por culpa del propio inversor

Aun cuando se establezca la responsabilidad del demandado, el tribunal valora también, al fijar la proporción de la indemnización, la culpa del propio inversor. En algunos asuntos, el tribunal consideró que el inversor «debió actuar con conciencia del riesgo al invertir y asumir los correspondientes riesgos de mercado, y que, varios años después del pago de las aportaciones y de la firma del contrato, no había formulado objeción alguna respecto del objeto de la inversión, por lo que debía asumir también una parte correspondiente de su propio perjuicio», condenándole en consecuencia a soportar el 25 %.

Esto invita al inversor a la prudencia: en cuanto advierta una prórroga del producto, una suspensión de los reembolsos o una anomalía en la información, deberá formular cuanto antes por escrito sus objeciones y sus pretensiones frente al gestor y a la entidad distribuidora. Ello permite tanto reducir el margen de minoración por la «falta prolongada de objeción» como favorecer la determinación de la prescripción.

VI. A modo de conclusión: algunas recomendaciones prácticas

Primera: determinar primero la pretensión y después discutir el perjuicio. Restitución por nulidad del contrato, responsabilidad contractual del gestor, responsabilidad de la entidad vendedora por falta de idoneidad y nulidad de la cláusula de garantía: estas cuatro vías implican composiciones y momentos de determinación del perjuicio distintos. Antes de demandar conviene elegir la vía más favorable a la luz de las pruebas y, si es necesario, accionar por separado contra distintos sujetos.

Segunda: no dejar transcurrir la prescripción por «esperar la liquidación». Conforme al artículo 188 del Código Civil de la República Popular China, la prescripción se computa desde el día en que el titular del derecho conoce o debiera conocer que su derecho ha sido lesionado y quién es el obligado. Los tribunales toman como punto de partida la fecha de recepción por el inversor del anuncio de prórroga, y no la fecha en que se produjo la venta. Tras recibir anuncios de prórroga, de liquidación o de suspensión de reembolsos, el inversor debe evaluar su situación y hacer valer sus derechos oportunamente, en lugar de esperar pasivamente el resultado de la liquidación.

Tercera: fijar por anticipado las pruebas relativas al perjuicio. Los justificantes de pago, el contrato de fondo, la confirmación de participaciones, los registros de importes ya distribuidos, los anuncios de prórroga y de liquidación y la información publicada por la Asociación de Gestores de Fondos de China constituyen los elementos esenciales para acreditar la pérdida de capital y la producción del perjuicio. El material promocional y las menciones sobre la tasa de rendimiento contenidas en los historiales de conversación durante la promoción pueden, por su parte, determinar la posibilidad de superar el tipo de referencia de los depósitos en la pérdida de intereses: deben conservarse íntegramente.

Cuarta: mantener expectativas razonables sobre el resultado del litigio. A la vista de los asuntos análogos existentes, el importe del capital suele poder acreditarse íntegramente, pero la proporción de la indemnización se ve a menudo reducida por la culpa del propio inversor; los intereses se calculan la mayoría de las veces al tipo de referencia de los depósitos, y toda pretensión basada en el rendimiento pactado exige la previa acreditación de un engaño.

La cuestión del perjuicio es el punto de llegada de los litigios sobre fondos privados y también el punto de mayor divergencia entre las partes. Solo clarificando si el perjuicio se ha producido, cuál es su extensión, cuál es su relación con los activos subyacentes y quién debe soportarlo, podrá el inversor defender sus derechos sin quedar atrapado por el argumento de «esperar la liquidación» ni albergar expectativas irreales sobre el resultado de la indemnización.