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Le contrat de franchise commerciale désigne l'activité d'exploitation dans le cadre de laquelle l'entreprise disposant de ressources d'exploitation telles que la marque déposée, le signe d'entreprise, le brevet, le savoir-faire exclusif, etc. (ci-après dénommé «franchiseur») autorise par voie contractuelle d'autres opérateurs (ci-après dénommés «franchisés») à utiliser ses ressources d'exploitation, le franchisé exerce son activité conformément aux stipulations contractuelles dans le cadre d'un modèle d'exploitation unifié et verse au franchiseur la redevance de franchise.

Le modèle de franchise permet au franchiseur d'occuper une position dominante relativement centrale dans l'ensemble des activités de franchise, de réaliser rapidement l'expansion de sa marque, de conquérir des parts de marché et de diversifier les risques commerciaux. Cependant, il engendre également de nombreux problèmes juridiques.

Alors, quels aspects le franchiseur doit-il prendre en considération pour se prémunir contre les risques lorsqu'il exerce des activités de franchissage ?

I. La condition de «deux magasins gérés directement et un an d'exploitation» doit être remplie.

Aux termes de l'article 7 du Règlement sur l'administration du franchisage commercial : Le franchiseur qui exerce des activités de franchisage doit disposer d'un modèle d'exploitation mature et être doté de la capacité de fournir de manière continue aux franchisés des services tels que l'orientation opérationnelle, le soutien technique et la formation professionnelle.

Autrement dit, l'une des conditions préalables à l'exercice de l'activité de franchise commerciale est que le franchiseur doit disposer d'au moins deux points de vente exploités en propre, et que la durée d'exploitation de chacun d'entre eux dépasse un an.

Cette disposition du «Règlement» est une disposition impérative administrative et constitue l'une des conditions préalables à l'enregistrement administratif commercial. Elle permet également au franchisé de connaître objectivement, dans une certaine mesure, le degré de maturité du modèle d'exploitation et de la capacité d'exploitation du franchiseur, ainsi que d'évaluer l'ampleur de la marque et ses perspectives de développement, entre autres.

La violation de cette disposition par le franchiseur n'entraîne pas nécessairement la nullité du contrat de franchise. Toutefois, compte tenu des circonstances concrètes de l'affaire, dans la pratique judiciaire, elle peut avoir pour conséquence la résiliation ou la révocation du contrat conclu par les deux parties, et il est très probable que le franchiseur soit tenu de restituer la totalité ou une partie des redevances de franchise.

II. L'enregistrement de la franchise doit être effectué en temps voulu.

Conformément aux dispositions des articles 8, 9 et 19 du Règlement, le franchiseur doit procéder à l'enregistrement auprès de l'autorité administrative compétente en matière de commerce dans un délai de 15 jours à compter de la date de conclusion du premier *Contrat de franchise commerciale*, et soumettre au premier trimestre de chaque année un rapport relatif à la conclusion des *Contrats de franchise commerciale* au cours de l'année écoulée.

Il convient de préciser que :

Le Règlement n'instaure pas de «régime d'approbation» pour les activités de franchise exercées par les franchiseurs. L'enregistrement ne constitue pas un acte d'autorisation administrative préalable : il s'agit d'un acte administratif concret de confirmation a posteriori, à caractère déclaratif et de publicité. Son objectif fondamental est de régulariser le développement du secteur de la franchise et de garantir l'équité et la stabilité de l'ordre de la franchise.

Les exigences relatives à l'enregistrement de franchise relèvent également des dispositions impératives de gestion. Si le franchiseur ne s'acquitte pas de son obligation d'information sincère ou ne procède pas à l'enregistrement requis, bien que le contrat soit valide, ce manquement pourra constituer un motif de résolution du contrat ou de déclenchement de l'application des clauses de responsabilité pour inexécution contractuelle, ce qui empêchera finalement le franchiseur de réaliser son objectif contractuel et portera atteinte à ses intérêts.

De surcroît, conformément aux dispositions des *Mesures administratives relatives à la gestion de l'enregistrement des franchises commerciales*, l'autorité administrative compétente en matière de commerce est habilitée à ordonner à la personne concernée de procéder à l'enregistrement dans le délai prescrit et à lui infliger une amende administrative d'un montant compris entre 10 000 yuans et 50 000 yuans ; à défaut d'enregistrement à l'expiration dudit délai, l'amende administrative sera comprise entre 50 000 yuans et 100 000 yuans, et une annonce publique sera effectuée à ce sujet.

III. Il convient de stipuler le «délai de réflexion» dans le contrat.

Le «délai de réflexion» renvoie à la disposition prévue à l'article 12 du Règlement, qui dispose que : «Le franchiseur et le franchisé doivent stipuler dans le contrat de franchise que le franchisé peut résilier unilatéralement le contrat dans un délai déterminé après la conclusion du contrat de franchise.»

Autrement dit, le franchisé bénéficie, dans un délai déterminé après l'entrée en vigueur du contrat, d'un droit temporaire de résiliation unilatérale du contrat.

L'établissement du «délai de réflexion» et les modalités de traitement correspondantes constituent une partie d'une importance cruciale dans le contrat de franchise et les relations contractuelles y afférentes, mais sont souvent méconnues ou négligées. Son objectif initial est d'empêcher le franchisé, qui agit sous le coup d'une impulsion momentanée ou ne dispose pas d'une connaissance suffisante de la marque d'affiliation, de subir des préjudices économiques injustifiés après son entrée précipitée dans l'activité concernée.

Compte tenu de la pratique juridique, les dispositions relatives à la durée spécifique du «délai de réflexion» ne sont pas clairement stipulées, ce qui permet de respecter pleinement l'autonomie de la volonté des deux parties.

Si les parties n'ont pas expressément stipulé la durée spécifique de la «période de réflexion» dans le contrat, les tribunaux reconnaissent, dans la plupart des jugements, une période de réflexion d'une durée allant de six mois à un an.

Cette pratique, tout en protégeant les droits et intérêts fondamentaux du franchisé, entraîne également une extension illimitée de son «droit de résiliation unilatérale».

Il est recommandé aux deux parties de stipuler expressément le «délai de réflexion» dans le contrat dans toute la mesure du possible lorsqu'elles parviennent à un consensus. Généralement, le délai raisonnable y afférent doit être fixé à environ un mois.

Toutefois, le franchisé qui a déjà utilisé effectivement les ressources d'exploitation du franchiseur ne peut pas résilier le contrat en vertu de la clause de «période de réflexion».

IV. Les conséquences de la publicité trompeuse sont très graves

Dans la pratique, afin d'atteindre l'objectif de recrutement rapide de franchisés, le franchiseur confie souvent à des sociétés ou équipes tierces spécialisées dans le recrutement de franchisés la réalisation de tâches concrètes telles que la promotion de la marque et le recrutement pour l'adhésion à la franchise, de manière à améliorer l'efficacité du recrutement d'investisseurs et de franchisés.

Toutefois, les méthodes de promotion, les moyens de commercialisation, les discours de recrutement de franchisés, les présentations relatives aux politiques de franchise et autres contenus utilisés par les tiers dans le cadre de leurs activités de recrutement de franchisés comportent généralement des éléments surembellis ou exagérés, ce qui induit en erreur les franchisés dans une certaine mesure et constitue parfois même des actes de publicité mensongère.

En outre, le franchiseur n'a pas été en mesure de constater ce phénomène en temps opportun, ce qui rend d'autant plus difficile l'effectuation des vérifications et des rectifications nécessaires.

Une fois que ces contenus publicitaires et informations manifestement en contradiction avec la réalité sont portés à la connaissance des franchisés potentiels et que ces derniers concluent un contrat avec le franchiseur sur la base de cette perception erronée, le comportement du franchiseur constitue une violation du Règlement sur l'administration des franchises commerciales et de multiples dispositions légales impératives.

Le franchiseur peut être exposé à des risques administratifs, civils et pénaux. Il convient de souligner que le franchiseur n'assume pas nécessairement un seul des trois types de responsabilité juridique susmentionnés : il peut être tenu d'assumer la responsabilité administrative, voire la responsabilité pénale, parallèlement à sa responsabilité civile.

Dans le domaine civil, lorsque la «fraude civile» est constituée, le contrat pertinent conclu sera annulé, et la partie responsable sera tenue de payer la pénalité contractuelle ; dans les domaines administratif et pénal, elle encourt également des sanctions de degrés divers.

Par conséquent, il est recommandé au franchiseur de procéder régulièrement à des auto-vérifications, des auto-rectifications et des auto-examens des informations qu'il publie, et d'apporter les ajustements correspondants en temps opportun.

Le contrat de franchise est un contrat conclu par une entreprise (dénommée franchiseur) disposant de ressources d'exploitation telles que marques déposées, brevets, savoir-faire professionnels, etc., qui autorise sous forme contractuelle d'autres exploitants (dénommés franchisés) à utiliser ses ressources d'exploitation, en vertu duquel le franchisé mène ses activités conformément aux stipulations du contrat et selon le mode d'exploitation spécifique défini par le franchiseur, et verse au franchiseur la redevance de franchise.

Grâce aux activités de franchise, les exploitants peuvent occuper une position centrale et dominante tout au long du processus, réaliser l'expansion de la marque, acquérir des parts de marché et répartir les risques commerciaux. Toutefois, ces activités entraînent souvent divers problèmes juridiques.

Les opérateurs de franchise sont tenus de prêter attention aux questions juridiques ci-après au cours de l'exploitation des activités de franchise de marque.

Il est tenu de se conformer à la norme de «2,1 ans».

Article 7 du Règlement sur la gestion de l'exploitation par franchise commerciale de Chine dispose que : «Quiconque exerce des activités d'exploitation par franchise doit disposer d'un mode d'exploitation mature et posséder la capacité de fournir aux franchisés des services tels que conseil en gestion, soutien technique et formation professionnelle. Le franchiseur doit détenir au moins deux points de vente exploités en direct, dont la durée d'activité doit dépasser un an.»

Autrement dit, l'une des conditions à remplir pour développer des activités de franchise en Chine est que le franchiseur doit exploiter au moins deux magasins à exploitation directe, chacun d'entre eux justifiant d'une durée d'exploitation d'au moins un an.

La présente disposition du Règlement relève des dispositions impératives de nature administrative et constitue également l'une des conditions préalables à l'enregistrement commercial. Le franchisé peut également, dans une certaine mesure, connaître de manière objective le mode d'exploitation de l'opérateur et le degré de maturité de sa capacité d'exploitation sur la base des informations d'enregistrement, et être informé à l'avance d'éléments tels que la taille de la marque et l'évaluation des perspectives de développement.

Si l'opérateur viole les présentes dispositions, cette violation n'entraîne pas nécessairement la nullité du contrat de franchise. Toutefois, compte tenu des circonstances factuelles spécifiques des affaires dans la pratique judiciaire, le contrat conclu entre les deux parties a de fortes probabilités d'être résilié ou révoqué dans ce cas. En outre, l'opérateur doit restituer la totalité ou une partie des frais d'affiliation à la franchise conformément aux exigences applicables ou aux jugements.

2. Les informations relatives aux activités de franchise commerciale doivent être enregistrées dans les délais prescrits.

Conformément aux dispositions des articles 8, 9 et 19 du Règlement, le franchiseur est tenu d'achever l'enregistrement auprès de l'autorité administrative compétente en matière de commerce dans un délai de 15 jours à compter de la date de conclusion du premier contrat de franchise, et de soumettre un rapport relatif à la situation de conclusion des contrats au cours de l'année précédente avant le mois d'avril de chaque exercice.

À ce sujet, il convient de clarifier ce qui suit : Le Règlement n'instaure pas de «système d'autorisation par examen préalable» pour les activités d'exploitation de franchise commerciale menées par les opérateurs. L'enregistrement n'est pas un acte d'autorisation administrative préalable, mais un acte administratif concret de confirmation a posteriori à caractère déclaratif et de publicité, qui vise à régulariser le développement du marché de l'exploitation de franchise commerciale et à préserver un ordre équitable et stable.

Comme les exigences relatives à l'enregistrement des activités de franchise relèvent de dispositions impératives de nature administrative, si l'exploitant n'a pas fait de déclaration fidèle ou n'a pas procédé à l'enregistrement, bien que la validité du contrat puisse être maintenue, il est très probable que cette situation entraîne la résiliation du contrat ou l'application des clauses relatives à la responsabilité pour violation de contrat. Au final, le franchiseur subira des pertes économiques et ne pourra pas réaliser l'objectif de la conclusion du contrat.

En outre, conformément aux dispositions des *Mesures relatives à l'administration de l'enregistrement des activités de franchise commerciale*, les autorités administratives compétentes du commerce ordonnent à l'opérateur d'effectuer l'enregistrement dans un délai fixé et lui infligent une amende d'un montant compris entre 10 000 yuans et 50 000 yuans. Si l'opérateur n'effectue toujours pas l'enregistrement à l'expiration dudit délai, il sera passible d'une amende d'un montant compris entre 50 000 yuans et 100 000 yuans.

3. Il doit être prévu une clause de «délai de réflexion» dans le contrat.

Le «délai de réflexion» désigne la disposition prévue à l'article 12 du *Règlement*, qui stipule expressément : «Le franchiseur et le franchisé doivent convenir clairement dans le contrat de franchise que le franchisé est en droit de résilier unilatéralement le contrat dans un délai déterminé après la conclusion du contrat d'exploitation.»

Autrement dit, le franchisé dispose du droit de demander la résiliation unilatérale du contrat dans un délai fixé après l'entrée en vigueur de celui-ci.

La mise en place du «délai de réflexion» et les modalités de traitement correspondantes constituent des éléments extrêmement importants dans le contrat de franchise et le processus de gestion des relations contractuelles, mais ils ne font souvent l'objet d'aucune attention suffisante. L'objectif de l'instauration du «délai de réflexion» est de prévenir les préjudices économiques subis par les franchisés qui concluraient imprudemment un contrat de franchise sous le coup d'une impulsion momentanée et sans disposer d'une connaissance suffisante de la marque.

Attendu qu'aucune disposition pertinente ne prévoit d'exigence explicite quant à la durée spécifique du délai de réflexion, celle-ci peut, dans la pratique juridique, être déterminée conjointement par les deux parties au contrat au terme de négociations, dans le respect de la volonté mutuelle des parties.

À défaut de stipulation expresse de la durée du «délai de réflexion» dans le contrat, le tribunal fixe généralement cette durée à six mois à un an par jugement au cours de l'instance judiciaire.

Tout en protégeant les droits et intérêts fondamentaux des franchisés, ce dispositif étend de manière excessive le droit de résiliation unilatérale du contrat dont disposent les franchisés.

Par conséquent, les parties doivent convenir d'un délai de réflexion préalable à la conclusion du contrat et l'insérer dans celui-ci ; il est raisonnable en règle générale de fixer la durée dudit délai à un mois.

Toutefois, dans la pratique, le franchisé qui a déjà commencé à utiliser les ressources d'exploitation du franchiseur ne peut résilier le contrat en vertu de la clause relative au «délai de rétractation».

4. Lorsque la publicité trompeuse entraîne des conséquences graves.

D'après l'expérience pratique, afin de réaliser de manière efficace le développement de franchises et le recrutement d'investissements, les exploitants confient généralement les missions relatives à la promotion de franchises et au recrutement d'investissements à des tiers, à savoir les entreprises spécialisées dans la promotion de franchises et la mise en œuvre des activités de recrutement d'investissements.

Étant donné que les méthodes de marketing et de publicité utilisées par les tiers au cours du recrutement des franchisés ainsi que les informations communiquées dans ce cadre sont susceptibles de comporter des explications abusives ou des éléments exagérés, il peut être transmis aux franchisés des informations erronées dans une certaine mesure, voire se produire des actes de publicité mensongère.

Et les opérateurs économiques ainsi que les personnels de gestion concernés ne parviennent pas à détecter ce type de phénomènes en temps utile, de sorte qu'ils ne peuvent pas effectuer les examens et rectifications nécessaires.

Les franchisés concluent finalement un contrat avec le franchiseur sur la foi de contenus publicitaires et d'informations non conformes à la situation réelle. Du fait de ses propres fautes et actes, le franchiseur enfreint le Règlement ainsi que diverses dispositions légales impératives.

Les opérateurs économiques sont exposés à des risques administratifs, civils et pénaux. Ils ne sont pas tenus d'assumer uniquement un seul type de responsabilité parmi les susmentionnées : dans la plupart des cas, ils doivent assumer la responsabilité civile et répondre en même temps des responsabilités administrative et pénale.

Lorsque l'exploitant doit assumer la responsabilité civile, le contrat est annulé pour «fraude civile» et il doit verser la pénalité contractuelle du fait de son acte de contravention contractuelle.

En un mot, les opérateurs de franchise doivent, avec l'assistance de professionnels, réaliser régulièrement des auto-vérifications et des examens, et procéder en temps voulu à des ajustements conformes aux dispositions légales et réglementaires.