天聿格

作为一个资深小说迷，江南一直是笔者十分喜欢的作家，其作品诸如《龙族》《九州系列》等，笔者几乎可如数家珍，而本文今天重点讨论的作品——《此间的少年》，也是少数笔者未读过的江南的作品。作为一名长期办理知识产权案件的律师，看到江南因此间的少年与另一知名作家金庸对簿公堂 ，引发一场被誉为“同人作品第一案”的金庸（查良镛）诉江南（杨治）《此间的少年》著作权侵权及不正当竞争纠纷案，经一审、二审，长达七年，引起无数社会关注，并在两级法院作出颇为不同的裁判思路，带着对判决的疑问与好奇，笔者在学习该判决的过程中，也不禁引起以下思考，随撰本文。

同人作品一般是指基于已有的动漫、小说、影视、游戏等作品中的人物、故事情节、背景设定等元素进行二次创作的作品。在当下网络文学中，同人作品现象比比皆是，当一本网络小说爆火，则会有无数模仿者在该爆火小说的元素基础上，如人物、修炼体系等上进行二次创作，如流水线般生成一个又一个“新作品”，当读者从原小说中未能期待的故事线便以另一种方式在同人作品中再现，据笔者了解，当前热门的网络小说作家对同人二创的态度不一，或有作者直接在章节中予以同人作者建议方向、允许其在合理范围内进行创作，亦有对同人作品举报、发帖批判之行为。同人作品的流传站在商业角度，有利于原著作品的出圈，提高其知名度，但站在著作权法角度，仍是一个值得思考的问题：同人作品创作的边界在哪里？脱离具体情节的人物名称、性格与关系，究竟应被归入不受保护的“思想”，还是受保护的“表达”？

本文以“同人作品第一案”的金庸（查良镛）诉江南（杨治）《此间的少年》著作权侵权及不正当竞争纠纷案出发，在本案的分析与探讨中，发表笔者对以上问题的看法。

一、案情与两审结果：同一事实，两种观点

查良镛所著《射雕英雄传》《笑傲江湖》《天龙八部》《神雕侠侣》四书由三联书店于1994年5月在内地出版，该四部作品曾多次入选内地、香港及外国教材，并曾被多次改编为电影、电视剧，其小说描绘人物早已家喻户晓。被告杨治以笔名“江南”创作《此间的少年》，将郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲等数十个金庸笔下的人物“移植”到一所虚构大学中，演绎全新的校园青春故事。该书自2002年首次出版，历经五个版本，销量逾百万册。金庸于2016年起诉，主张被告侵害其改编权、署名权、保护作品完整权及“角色商业化使用权”，并构成不正当竞争，索赔500万元。查良镛在二审期间离世，其继承人林某某参加诉讼。

两审结果对比如下表：

笔者特别提请注意：两审的全部分歧都集中在“著作权”这一个焦点上——同样的人物、同样的作品，一审认为“不侵权”、二审认为“侵权”。一审法官与二审法官截然不同的判断，一定程度上体现了思想／表达二分法在文学角色问题上的适用弹性。

二、两审分歧的实质是“比对颗粒度”之争

著作权法只保护“表达”、不保护“思想”，这是判定侵权的基石。但笔者认为，本案两审判决的分歧，在于以多大的颗粒度去切割和比对人物要素。

（一）一审的“要素分解法”。一审将人物拆解为“人物名称、人物关系、性格特征”若干单纯要素，逐一考察后认为：单纯的名称（如“郭靖”不过两个汉字）、简单的性格（老实木讷、古灵精怪）、简单的关系（郭靖与黄蓉是恋人）都属于小说创作中的“惯常表达”，起到的更多是“识别符号”的作用，故不构成实质性相似，《此间的少年》系重新创作而非改编。这一说理大量借鉴了王迁教授《同人作品著作权侵权问题初探》的观点。

（二）二审的“整体比对法”。二审不再孤立地看单个名称或单条关系，而着眼于郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等六十余人物组成的“人物群像”，认为这一群像“已经充分描述、足够具体，足以形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构”，整体上超越抽象思想，构成受保护的表达。

（三）在笔者看来，一审看到的是一颗颗孤立的珍珠，二审看到的是被丝线串起的整串项链——同样的人物要素，“拆开”则为思想，“合起来”则为表达。两种方法本身都无可指摘，问题在于“整体”与“要素”的边界如何把握。笔者倾向认为二审的整体主义立场更为可取：文学人物的独创性恰恰体现在名称、性格、关系、背景相互交织形成的有机结构之中，若一律拆散到最小单元再评价，几乎任何要素都会因“过于简单”而落入公有领域，这将使经典人物群像事实上被排除于保护之外，有违著作权法激励创作的本旨。但同时必须警惕整体比对被滥用——若仅凭“用了几十个同名人物”即认定侵权，而不追问这些人物是否被“充分描述”、是否与具体情节紧密结合，则又会过度挤压后续创作空间。因此，“充分描述、足够具体”这一限定词，才是二审说理中真正的分寸所在，也是本案最值得同类案件援引的裁判要旨。

三、角色不能“单独成权”，但可“随作品受保护”

本案中另一个予以当下更多作者的警示与借鉴：文学角色本身，能否作为独立客体受著作权保护？两审对此给出了一致的回答——否定“角色商业化使用权”这一独立权利。理由是：该权利并非法定权利，通过文字塑造的角色缺乏美术、影视形象那样的“形象性与具体性”，主张以此获得保护“并无法律依据”。

但笔者认为，“角色不能单独成为权利客体”绝不等于“角色完全不受保护”。从该案看，角色获得保护的核心标尺——独创性与具体化程度：单纯的名称、类型化的性格（“来自蒙古”“老实木讷”）属于思想或公有领域，任何人可自由使用；而经过充分描述、与具体情节紧密结合、足够具体丰满的角色（尤其是成体系的角色群像），则可能因其独创性而落入“表达”范畴，随作品一并受到保护。

角色保护并非一道“是／否”的判断题，而是一道需要个案权衡具体化程度的“程度题”。这也解释了二审法院最终认定构成著作权侵权的理由——法院保护的从来不是“郭靖”这个名字，而是被金庸充分刻画、并被《此间的少年》成体系借用的那一整套人物表达。

四、著作权与反不正当竞争的“双轨”救济

本案另一处值得注意的是，两审对《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条一般条款的一致适用——即便一审否定著作权侵权，仍认定构成不正当竞争。最高法民三庭负责人在答记者问中就表示：“既厘清了一般条款与具体行为条款、知识产权专门法规定之间的适用关系，也明确了一般条款对反不正当竞争法及商标法等其他知识产权专门法的兜底适用地位。”从司法解释的角度看，反不正当竞争法的一般条款对其他特别规定具有兜底保护的作用。如在观战模式下游戏画面不受著作权法保护时、在作品的要素如人物名称不受著作权法保护时，一般条款都起到补充或兜底保护的作用。在本案中，一审法官认为在著作权难以维护原告权益之时，也采取不正当竞争法兜底的保护救济。

其逻辑是：人物名称、关系等元素纵不构成独创性表达，但凝结了作者高度智力劳动，与作品间已建立稳定联系、具备识别功能与商业价值，故“在整体上仍可能受反不正当竞争法调整”。依据最高人民法院“山东食品公司案”（（2009）民申字第1065号）确立的标准，适用一般条款须同时满足三要件：一是法律未作特别规定；二是他人合法权益确因该行为受到实际损害；三是该行为违反诚实信用原则和公认商业道德而具有可责性。

法院认定，杨治借金庸作品的市场号召力“轻而易举吸引大量读者”，挤占了原告发展新作的市场空间；尤其2002年首版以“射雕英雄的大学生涯”为副标题，“借力”意图明显、并非善意，故构成不正当竞争。由此形成清晰的救济路径：能纳入著作权保护的，走著作权之诉；不能纳入、但确有商业价值且被不正当利用的作品元素，可寻求反法兜底。笔者提醒，一般条款须“严格把握”，凡法律已作穷尽性保护的行为方式，不宜再以一般条款重复管制，否则将不当干预市场自由竞争。

五、“不停止侵权”背后的利益衡量

即便二审认定构成著作权侵权，仍未判令停止出版发行，而以“按再版版税收入30%支付经济补偿”替代。笔者认为这一处理符合知识产权制度之宗旨，同时体现了侵权救济由“当然停止”向“利益衡量”的现代转向，值得肯定。

法律是社会治理的工具，其目的是更好地维护社会秩序、促进良性发展。具体到《中华人民共和国著作权法》，其立法目的是保护作者及相关主体权益、鼓励作品的创作与传播、促进文化和科学事业的发展与繁荣。著作权侵权亦是侵权的一种，其承担责任一般为停止侵权、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等，对于著作权案件，情节特别严重的，还有惩罚性赔偿。

本案中，一审法院判决停止侵权、销毁库存，而二审法院则判决不判令停止；如再版按再版版税收入30%支付经济补偿。二审法官考量认为：《此间的少年》与金庸作品分属校园青春小说与武侠小说，情节不同、读者群有别，“尚有共存空间”。一刀切禁止发行既浪费已形成的文化产品，也未必符合读者多元需求。停止侵权并非侵权成立后的必然后果——当继续利用能带来更大社会效益且可通过经济补偿弥补权利人损失时，法院可裁量不判停止。对同人创作生态而言，这无疑释放了相对包容的信号。

六、建议

笔者作为网文资深爱好者，实际上发现当下网文圈内同人作品、二创作品层出不穷的现象，或追捧热门小说或某爆款影视剧、动漫作品等，针对这些热衷二创、同人作品的作家、写手，即使当下原著作品并未明确表达反对、禁止之意，但从专业角度，笔者建议在创作同人作品的同时，注意：

1.警惕“成体系”地借用人物群像。借用一两个类型化名称风险较低；但成建制移植原作人物群像、性格与关系网络，使读者产生“印证的乐趣”，极易被认定落入受保护的表达。

2.区分营利与非营利。非营利、能提供新审美与洞见、与原作良性互动的同人创作，法律评价宽容；一旦以营利为目的大量出版发行，则很可能“超出必要限度”，触碰不正当竞争红线。

3.切忌“傍名”式市场借力。直接以原作之名为自己作品引流（如“射雕英雄的大学生涯”副标题），会成为主观恶意的重要证据。

4.事前授权是最稳妥方案。二审亦指出，取得原作者许可后再版更能满足读者多元需求、有利于文化繁荣。取得授权，是化解风险、实现共赢的正途。

结语

此间的少年一案从一审的“要素分解、不构成侵权”，到二审的“整体保护、认定侵权”，“同人第一案”用七年时间，为文学角色的著作权保护划出了一条更清晰的边界：孤立的名称是符号，成体系的、被充分描述的人物群像则是表达。它既回应了原创作者对其心血结晶的正当关切，又以“不停止侵权＋经济补偿”的柔性处理为同人创作保留了呼吸空间。在著作权立法尚未对同人作品作出专门规定的当下，该案确立的裁判思路：回归实质性相似判断、辅以反不正当竞争法兜底、辅以利益衡量救济，对后续相关案件具有极高借鉴意义。